Gesetzesvorschläge zur Verbesserung der Begutachtung vor Gericht

Ursprüngliche Fassung vom 24. März 2005;                                    Stand: 02. Mai. 2006

 

(Sachverständige werden auch oft als „Gutachter“ bezeichnet, der Verfasser benutzt im Folgenden die Bezeichnung „Sachverständige“)

 

 

I.             Einleitung

 

 

Häufig dient das Gutachten eines Sachverständigen als Grundlage für die richterliche Entscheidung. In vielen Fällen werden von dem vom Gericht bestellten Sachverständigen grob falsche und/oder parteiische Gutachten erstattet. Gründe dafür mögen sein, dass die Anfertigung solcher Gutachten für den Sachverständigen eine bequeme Einnahmequelle darstellt, in die er nicht viel Zeit investieren will oder dass er nicht die erforderlichen Fachkenntnisse hat oder dass er sich mit einer neuen Methode profilieren möchte oder dass er direkt oder indirekt von einer Prozesspartei abhängig oder aufgrund  einer Gruppenzugehörigkeit (z. B. Mediziner) einer Prozesspartei zugeneigt ist oder gar von ihr profitiert. Der Verfasser hat den Verdacht, dass es sich dabei zum Teil auch um „Gefälligkeitsgutachten“ handelt, z. B. für einen gut bekannten Anwalt, mit dem der Sachverständige schon oft zusammengearbeitet hat oder aus Engagement für eine Prozesspartei oder aus Abneigung gegen eine Prozesspartei. - Der Missstand der Falschbegutach­tungen ist so groß, dass diese Problematik allgemein bekannt ist und Eingang in die Fachliteratur und die Medien gefunden hat.

 

Leider bestellen Gerichte teilweise völlig ungeeignete Sachverständige und/oder folgen falschen Gutachten kritiklos. Die vom falschen Gutachten benachteiligte Partei hat dann in der Regel keine Chance, sich mit Erfolg dagegen wehren zu können. In Zivilverfahren und vor Sozialgerichten gehen Richter mit Gutachten oft unbekümmert um. Offenbar gilt dies aber auch für andere Verfahren, wie für Strafverfahren. Z. B. stellt Engelhardt, Schuldfähigkeitsbegutachtung und Strafurteil, 1995, S. 206 resümierend fest: „Die gerichtliche Entscheidung stimmt mit der gutachterlichen zu 97 % überein... ". Viele Bürger können sich des Eindrucks nicht erwehren, dass Gerichte eine Falschbegutachtung billigend in Kauf nehmen; Hauptsache, der Richter kann den Fall schnell zu einem Abschluss bringen, ohne sich allzu sehr damit beschäftigen zu müssen. Dies bedeutet für die Betroffenen neben dem (doppelten) finanziellen Verlust auch oft eine erhebliche Einschränkung der Lebensqualität durch psychische Belastung. Auf dem Papier existieren zwar verschiedene Rechtsmittel, mit denen sich ein Betroffener (angeblich) gegen eine Falschbegutachtung wehren kann, die Realität zeigt aber, dass sich - abgesehen von wenigen Ausnahmen - alle diese Rechtsmittel als untauglich erweisen. Man kann z. B. in einem Berufungsverfahren ein Obergutachten beantragen oder ein Gutachten vorlegen. Wenn der Berufungsrichter oder -senat es nicht für notwendig erachtet, übergeht er (zumindest in Zivilprozessen) einfach die vorgelegten Beweismittel wie exemplarisch am Fallbeispiel zu Regel 16 gezeigt wird. Hinzukommt, dass die Berufungsinstanz seit dem 01.01.2002 nur noch stark eingeschränkt eine Tatsacheninstanz ist und sie deshalb einfach keine Zweifel an den vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zu haben braucht (s. § 529 Abs. 1 ZPO, Punkt 1). Es sieht deshalb so aus, als ob mit diesen Rechtsmitteln einige Entscheidungsträger in der Justiz und Politik mehr den Anschein einer gut funktionierenden Rechtsstaatlichkeit als Gerechtigkeit selbst wahren wollen, um - wie man oft hören kann - das Ansehen der Justiz nicht zu schädigen. Durch den häufig laxen Umgang der Gerichte mit - auch für Juristen erkennbar grob falschen - Gutachten wird nach Ansicht des Verfassers der Rechtsfrieden empfindlich gestört.

 

Dieser Zustand lässt sich nach Meinung des Verfassers nur dadurch verbessern, dass in der Zivilprozessordnung (ZPO) und den entsprechenden anderen Prozessordnungen verbindliche Gesetze geschrieben werden, die bei der Erstellung und Verwendung von Gutachten einzuhalten sind. Dabei sollte eine möglichst einheitliche Regelung des Rechts der Sachverständigenbegutachtung vor Gerichten in der Bundesrepublik Deutschland angestrebt werden. Z. B. könnte die Regelung in der ZPO niedergelegt sein. In den anderen Ordnungen, wie Strafprozessordnung, Verwaltungsgerichtsordnung, Gesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit, Sozialgesetzbuch, Finanzgerichtsordnung usw. wird auf dann auf den Teil in der ZPO verwiesen. (Im Gesetz über das Bundesverfassungsgericht wird bereits in § 28 BVerfGG auf die ZPO verwiesen.) Eine andere - sicherlich bessere - Möglichkeit wäre, ein eigenes Sachverständigengesetz zu schaffen und die Gesetze, die nur für die Verfahrensvorschriften eines speziellen Rechtsgebietes gelten, in den betreffenden Verfahrensvorschriften zu belassen. Angesichts des Umfangs sollen im Folgenden zunächst beispielhaft alle Regelungen für die und in der ZPO ausgearbeitet werden. Zurzeit enthält die ZPO (und die Verfahrensvorschriften anderer Rechtsgebiete) vieles nur als „Kannbestimmungen“. Dazu gehört auch der Abschnitt „Titel 8 Beweis durch Sachverständige“, der zu wenige Vorgaben enthält, um Gerichte und Sachverständige zu einer korrekten Begutachtung anhalten zu können. Insbesondere die beabsichtigte neue Justizreform lässt nicht nur nach Meinung des Verfassers befürchten, dass ein Teil der Richter schon allein aus Zeitmangel und aus dem Ärger und Frust heraus, dass sie die Folgen der Justizreform ausbaden müssen, noch stärker ohne irgendeine Prüfung auch grob falsche Gutachten benutzen werden. Da die Richter unabhängig und nur an das Gesetz gebunden sind, kann nur durch eine bezüglich der Begutachtung ins Einzelne gehende Gesetzgebung erreicht werden, dass Sachverständige und die Richterschaft insgesamt korrekter arbeiten als bisher. Das mag für die Rechtspflege unbequem sein und sie wird sich vermutlich mit den Argumenten, das würde eine Verkomplizierung der Gerichtsverfahren mit der Gefahr der Prozessverschleppung und sogar (angeblich) einen Eingriff in das Recht der „freien Beweiswürdigung“ der Richter bedeuten, dagegen wehren. Die richterliche Unabhängigkeit und die freie Beweiswürdigung sollten aber allein dazu dienen, faire Gerichtsverfahren durchführen zu können. Die Rechtspflege hat damit den Bürgern gegenüber die Verpflichtung, auch für eine korrekte Begutachtung vor Gericht zu sorgen. (Genauso wie sie für faire Gerichtsverfahren zu sorgen hat.) Weil das aber offensichtlich nicht immer geschieht, hat der Gesetzgeber wiederum die Verpflichtung, die Gesetzgebung so zu gestalten, dass die Gerichte angehalten werden, sorgfältiger als bisher mit Begutachtungen umzugehen. Richterliche Unabhängigkeit und freie Beweiswürdigung bedeutet nach Meinung des Verfassers nicht, dass den Richtern nicht durch Gesetze vorgeschrieben werden kann, wie ein korrekter und überprüfbarer Umgang mit Gutachten auszusehen hat.

 

Dem Rechtssuchenden kann nicht zugemutet werden, für ein Gerichtsverfahren zusätzlich einen eigenen Sachverständigen (wozu schon manche Anwälte raten) und vielleicht sogar noch eine Detektei beauftragen und bezahlen zu müssen, nur weil damit zu rechnen ist, dass das Gericht einen ungeeigneten, parteiischen oder unredlich arbeitenden Sachverständigen beauftragen wird. Vielmehr entspricht es der allgemeinen Justizgewährleistungspflicht, dass der Gesetzgeber sicherstellt, dass alle Gerichte verpflichtet sind, korrekt (nicht nur im Sinne von Effizienz und möglichst geringen Kosten, sondern gerade auch von Fairness, Gerechtigkeit und Wahrhaftigkeit) zu arbeiten. Wie der Verfasser an anderer Stelle (www.vorwaerts.de, Button „Forum“,  Beitrag vom 20.12.2005: „Zur geplanten Justizreform“ und www.vshw.de, Artikel „Fehlurteile - `Im Namen des Volkes’? - `Richterrecht’ in Deutschland“) gezeigt hat, ist die bisherige Rechtsprechung zu häufig weit weg von diesem Ideal.

 

Im Folgenden werden konkrete Vorschläge gemacht, wie solche verbindliche Gesetze (im Folgenden Regeln genannt), die in die Zivilprozessordnung (ZPO) anstelle von § 402 bis § 414 ZPO aufgenommen werden sollten, aussehen könnten. In einer weiteren Arbeit sollte dann darüber nachgedacht werden, welche der folgenden Regeln in einem eigenen Sachverständigengesetz aufgenommen werden könnten und welche in der ZPO (und den anderen Gesetzesordnungen) verbleiben müssten. Zunächst soll mit den folgenden vorgeschlagenen Regeln/Gesetzen erst einmal gezeigt werden, dass die Legislative durchaus dafür sorgen kann, dass der Umgang mit Gutachten verbessert wird. - Die geplante Justizreform würde eine Chance bieten, diese Gesetzesvorschläge oder zumindest die damit verbundene Absicht einfließen zu lassen.

 

 

 

II.        Regeln für den Umgang mit Gutachten

 

In den Regeln bedeutet „Richter“ immer „Richter“ und/oder „Richterin“. Ebenso bedeutet „der Sachverständige“ immer „der Sachverständige“ oder „die Sachverständige“ usw..

Kursiv geschriebene Texte sind Beispiele zur Erläuterung von Regeln und gehören natürlich nicht in ein Gesetzbuch.

 

 

 

Abkürzungen:

BGB       =              Bürgerliches Gesetzbuch

BGH       =              Bundesgerichtshof

IHK        =              Industrie- und Handelskammer

LSG        =              Landessozialgericht

OLG       =              Oberlandesgericht

SG          =              Sozialgericht

SL          =               hier eingeführte Sachverständigenliste

StGB      =              Strafgesetzbuch

StPO      =              Strafprozessordnung

SVO       =      Sachverständigenordnung der Industrie- und Handelskammer Nürnberg für Mittelfranken (IHK) vom 18. Juli 1995 (Mitteilungsblatt der IHK Nürnberg 08/95, S. 62 ff.)

VRiOLG =               Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht

ZPO       =              Zivilprozessordnung

 

Bei den Quellenangaben wurde häufiger verwendet:

Lanz: Artikel: „Zweiklassenrecht durch Gutachterkauf“ von Rechtsanwalt Dr. Hugo Lanz, Zeitschrift für Rechtspolitik (ZRP) 1998, Seite 337 - 340. - Dieser Artikel ist sehr lesenswert.

 

 

 


Inhaltsübersicht der Regeln

 

Die Regeln 1 bis 39 sollten in die ZPO aufgenommen werden.

 

Aufgabenstellung für den Sachverständigen

 

1.      Anwendbarkeit der Vorschriften für Zeugen

2.      Beweisantritt

 

                        Auswahl des/der Sachverständigen

 

3.      Auswahl des/der Sachverständigen aus der Sachverständigenliste (SL)

 

                        Beauftragung  eines Sachverständigen

 

4.      Leitung der Tätigkeit des Sachverständigen

5.      Ortstermin durch das Gericht

6.      Auswahl durch den mit der Beweisaufnahme betrauten Richter

 

Prüfung der Unabhängigkeit und Eignung des Sachverständigen

 

7.      Unabhängigkeit des Sachverständigen von den Prozessparteien

8.      Kompetenz des Sachverständigen

9.      Recht auf Prüfung der Eignung eines Sachverständigen

10.  Prüfung der Objektivität eines Sachverständigen

 

                        Pflichten des Sachverständigen

 

11.  Kontaktaufnahme zu dem Sachverständigen

12.  Weitere Pflichten des Sachverständigen

13.  Fristen für die Erstellung eines Gutachtens

14.  Folgen des Ausbleibens oder der Gutachtenverweigerung

15.  Schriftliches Gutachten

16.  Sachverständigenbeeidigung

17.  Neues Gutachten

18.  Sachverständigenvergütung

19.  Sachverständige Zeugen

 

                        Inhaltliche und formale Anforderungen an ein Gutachten

 

20.  Dokumentierung des Gutachtens

21.  Sprache des Gutachtens

22.  Gemeinsames Gutachten

23.  Dokumentation der Quellen

24.  Haftungsausschluss

25.  Stellungnahme zu Parteiengutachten

26.  Aufbewahrungspflicht

27.  Zurückweisung des Gutachtens aus formalen Gründen

28.  Zurückweisung des Gutachtens aus inhaltlichen Gründen

29.  Rücknahmerecht des Gutachtens

30.  Folgen der Rücknahme eines Gutachtens

31.  Beantragung eines neuen Gutachtens

32.  Nochmalige Anhörung von Zeugen

33.  Verfahrensweise mit einem von einer Prozesspartei vorgelegten Gutachten

34.  Einspruchsmöglichkeit vor der Urteilsverkündigung

 

                        Berufung und Revision

 

35.  Statthaftigkeit der Berufung (als Ergänzung des § 511 Abs. 2 ZPO)

36.  Berufungsgründe (als Ergänzung des § 513 Abs. 1 ZPO)

37.  Zulässigkeitsprüfung; Zurückweisungsbeschluss (als Ergänzung des § 522 ZPO)

38.  Auf mangelhafte Begutachtung gestützte Berufung (evtl. neu als § 529a ZPO einfügen)

39.  In ähnlicher Weise ist Revision zuzulassen, wenn das ...  

 

                  

Die folgenden Regeln gehören vermutlich ins BGB in die Nähe des § 839a

 

                        Zivilrechtliche Haftung des Sachverständigen

 

40.  Haftung für falsche Begutachtung bzw. ein falsches Gutachten

41.  Haftung für ein nachträglich festgestelltes falsches Gutachten

42.  Berufshaftpflichtversicherung

 

Die folgenden Regeln gehören vermutlich ins StGB in die Nähe des § 153

 

                        Strafrechtliche Verfolgung der Falschbegutachtung

 

43.  Fahrlässige, vorsätzliche und schwere vorsätzliche Falschbegutachtung

44.  Evtl. Aufnahme der Falschbegutachtung in den Katalog der Privatklagedelikte besser noch: Klageerzwingungsverfahren als taugliches Rechtsmittel schaffen

 

Das Folgende sollte in die passende Gesetzessammlung eingefügt oder als eigene Gesetzessammlung eingeführt werden.

 

Amtliche Sachverständigenliste (SL)

 

45.  Bereitstellung der Sachverständigenliste (SL)

46.  Inhalt der Sachverständigenliste (SL)

47.  Zugänglichkeit der Sachverständigenliste (SL)

48.  Voraussetzungen zur Aufnahme in die Sachverständigenliste (SL)

49.  Antragsabgabe für Aufnahme in die Sachverständigenliste (SL)

50.  Aufnahmeverfahren in die Sachverständigenliste (SL)

51.  Beurlaubung oder Austragung aus der Sachverständigenliste (SL)

52.  Austragung aus der Sachverständigenliste und Sperrung

53.  Meldung an das Amt, das die Sachverständigenliste (SL) führt

 

 

Die Regeln 1 bis 39 sollten in die ZPO aufgenommen werden.

 

                        Aufgabenstellung für den Sachverständigen

 

1.      [[[Anwendbarkeit der Vorschriften für Zeugen

Für den Beweis durch Sachverständige gelten die Vorschriften über den Beweis durch Zeugen nur dann entsprechend, wenn nicht in den nachfolgenden Paragraphen abweichende Vorschriften enthalten sind. Die durch die nachfolgenden Paragraphen getroffenen Regelungen haben in Bezug auf Sachverständige Vorrang gegenüber den Regeln zum Zeugenbeweis. (Analog zu § 402 ZPO)]]]

 

Der Verfasser hält zwar § 402 ZPO für vernünftig formuliert, so dass er ihn gern unverändert gelassen hätte. Wie aber in den Ausführungen zu § 410 ZPO bzw. zu Regel 16 erläutert wird, wird § 402 ZPO jedoch nicht so ausgelegt, dass die nachfolgenden Gesetze den Beweis durch Sachverständige regeln und nur, wenn dort eine Regelung fehlt, auf die Gesetze zum Zeugenbeweis zurückzugreifen ist. Vielmehr folge aus der Gesetzessystematik, dass, wenn zu den Gesetzen zum Zeugenbeweis ein (formal) entsprechend formuliertes Gesetz zum Beweis durch Sachverständige fehlt, dann auf das Gesetz zum Zeugenbeweis zurückzugreifen ist. Um hier das Gesetz für jedermann und nicht nur für den entsprechend ausgebildeten Juristen völlig klar zustellen (offenbar haben selbst manche Juristen damit Probleme), wird vorgeschlagen, § 402 bzw. hier Regel 1 komplett wegzulassen und die erforderlichen Gesetze zum Zeugenbeweis, die auch für den Beweis durch Sachverständige gelten sollen, in entsprechend angepasster Formulierung zu wiederholen.

 

2.      Beweisantritt

Der Beweis wird durch die Bezeichnung der zu begutachtenden Punkte angetreten. (Identisch mit § 403 ZPO)

 

 

                        Auswahl des/der Sachverständigen

 

3.      Auswahl des/der Sachverständigen aus der Sachverständigenliste (SL)

(Siehe auch den Abschnitt „Amtliche Sachverständigenliste (SL)“)

 

(1) Das Gericht hat den oder die hinzuzuziehenden Sachverständigen nur aus der SL auszuwählen. Der Sachverständige darf im Zeitraum von seiner Auswahl bis zur endgültigen Beauftragung in der SL nicht als beurlaubt eingetragen sein. Das Gericht kann sich auf die Ernennung eines einzigen Sachverständigen beschrän­ken. An Stelle der zuerst ernannten Sachverständigen kann es andere ernennen. (Analog zu § 404 Abs. 1 ZPO)

(2) Sind für gewisse Arten von Gutachten Sachverständige öffentlich bestellt und in der SL eingetragen, so sollen andere Personen aus der SL nur dann gewählt werden, wenn besondere Umstände es erfordern.

(3) Das Gericht kann die Parteien auffordern, Personen zu bezeichnen, die geeignet sind, als Sachverständige vernommen zu werden.

(4) Einigen sich die Parteien über bestimmte Personen als Sachverständige, so hat das Gericht dieser Einigung Folge zu leisten; das Gericht kann jedoch die Wahl der Parteien auf eine bestimmte Anzahl beschränken. Auch in diesem Fall muss/müssen der/die ausgewählte(n) Sachverständige(n) in der SL eingetragen sein.

(Abs. 2 bis 4 sind identisch mit § 404, Abs. 2 - 4 ZPO, außer den Zusätzen in Abs. 2 „und in der SL eingetragen“ und „aus der SL“ und dem zweiten Satz in Abs. 4)

(5) Das Gericht kann an das Amt, das die SL führt, eine anonymisierte Aufgabenbeschreibung schicken und von dort eine Liste der dafür geeigneten Sachverständigen aus der SL anfordern. Kommt das Amt, das die SL führt, dieser Aufforderung nicht innerhalb von drei Wochen nach, kann das Gericht gegen dieses Amt ein Zwangsgeld festsetzen und das Erscheinen eines fachkundigen Vertreters des Amtes anordnen. Das Gericht kann, wenn sich keine geeigneten Sachverständigen in der SL befinden, geeignete Personen ansprechen mit der Aufforderung, sich in die SL eintragen zu lassen. Hierbei muss das Amt, das die SL führt, auf die Bitte des Gerichts hin behilflich sein.

(6) Das Gericht hat - wenn mehrere gleichermaßen geeignete Sachverständige in der SL zur Verfügung stehen - den Sachverständigen nach festen Regeln auszuwählen und zu beauftragen.

(7) Das Gericht hat den Parteien mitzuteilen, welche(n) Sachverständige(n) es ausgewählt hat und wie es bei der Auswahl des(der) Sachverständigen vorgegangen ist und diesbezügliche Fragen zu beantworten.

 

Zu Abs. 1: Nach der Beauftragung ist es unerheblich, ob der Sachverständige in der SL als beurlaubt oder nicht beurlaubt steht. Das Gericht sollte darauf achten, dass der Sachverständige von seinem Alter her mindestens so lange in der SL geführt werden kann, bis das Verfahren voraussichtlich abgeschlossen ist. Da nach Regel 13 Abs. 5 die längste Frist für die Begutachtung 15 Monate beträgt und dann nach Regel 28 Abs. 5 für eine mögliche Korrektur des Gutachtens nochmals bis 9 Monate vergehen können und nach Regel 27 Abs. 5 Sachverständige bis zum Abschluss des Verfahrens in der SL stehen soll, folgt wegen Regel 48 Abs. 1b daraus, dass Sachverständige, die das 70. Lebensjahr vollendet haben, nicht mehr zur Begutachtung herangezogen werden sollten.

Zu Abs. 5: Es ist wichtig, dass sich das Gericht bei der Auswahl eines geeigneten Sachverständigen von einer darauf spezialisierten Behörde beraten lassen kann. Richter greifen bei der Auswahl eines Sachverständigen durchaus auch daneben. Wie soll ein Richter z. B. für ein diffiziles medizinisches Problem einen geeigneten Sachverständigen aussuchen, wenn auf der anderen Seite von Juristen die Meinung vertreten wird, der Richter brauche von dem betreffenden medizinischen Problem überhaupt keine Ahnung zu haben, weil dafür der Sachverständige da sei? Etwa aus den gelben Seiten eines Telefonbuches?

Zu Abs. 6: Denkbar wäre z. B. die Auswahl mittels eines Zufallsgene­rators unter möglicher Aufsicht der Prozessparteien oder ein Vorgehen der Reihe nach; das Verfahren kann ein Gericht durch seine Geschäftsordnung festlegen.

Zu Abs. 7: Aus juristischen Kreisen wurde zu Bedenken gegeben, dass jegliche Vorgabe für die Auswahl des Sachverständigen einen erheblichen Eingriff in die Prozessleitungsmaxime des Gerichts nach bisherigem Verständnis darstelle. Allerdings wurde aus den gleichen juristischen Kreisen eingeräumt, dass bislang die Auswahlentscheidung in keiner Weise transparent und für die Prozessparteien auch nicht überprüfbar ist. -  Deshalb ist dieser Eingriff nach Ansicht des Verfassers unbedingt notwendig, um bei der Auswahl Transparenz herzustellen und um jeden Verdacht des Missbrauches durch Gerichte von vornherein auszuschließen. -  Ein Gericht sollte eigentlich auch heute schon den Sachverständigen sorgfältig auswählen, es kann also kaum Mehrarbeit bedeuten, wenn ein Richter erläutern muss, wie er seine Auswahl getroffen hat.

 

 


                        Beauftragung  eines Sachverständigen

 

4.      Leitung der Tätigkeit des Sachverständigen

(1) Das Gericht hat die Tätigkeit des Sachverständigen zu leiten und kann ihm für Art und Umfang seiner Tätigkeit Weisungen erteilen. (Identisch mit § 404a ZPO, Abs. 1)

(2) Der Sachverständige darf nur zu solchen Fragen gehört werden, die zur Fortführung des Verfahrens erforderlich sind, jedoch vom Gericht nicht geklärt werden können (z. B. durch einen Ortstermin) und somit die Kompetenz eines Sachverständigen erfordern. Der Einsatz von Gutachten ist auf das unbedingt notwendige Maß zu beschränken.

(3) Soweit es die Besonderheit des Falles erfordert, soll das Gericht den Sachverständigen vor Abfassung der Beweisfrage hören, ihn in seine Aufgabe einweisen und ihm auf Verlangen den Auftrag erläutern. (Identisch mit § 404a ZPO, Abs. 2)

(4) Bei streitigem Sachverhalt bestimmt das Gericht, welche Tatsachen der Sachverständige der Begutachtung zugrunde legen soll. (Identisch mit § 404a ZPO, Abs. 3)

(5) Soweit es erforderlich ist, bestimmt das Gericht, in welchem Umfang der Sachverständige zur Aufklärung der Beweisfrage befugt ist, inwieweit er mit den Parteien in Verbindung treten darf und wann er ihnen die Teilnahme an seinen Ermittlungen zu gestatten hat. (Identisch mit § 404a ZPO, Abs. 4)

(6)  Die Parteien haben das Recht, innerhalb von zwei Wochen Einwendungen oder Änderungs- und Ergänzungsvorschläge zur Beweisfrage vorzutragen. Das Gericht kann die Beweisfrage unverändert lassen oder abändern und/oder gemäß Abs. 3 zunächst den Sachverständigen hören.

(7) Weisungen an den Sachverständigen sind den Parteien mitzuteilen. Findet ein besonderer Termin zur Einweisung des Sachverständigen statt, so ist den Parteien die Teilnahme zu gestatten. (Identisch mit § 404a ZPO, Abs. 5)

(8) Dem Sachverständigen sind nur solche Unterlagen (Prozessakten) zur Verfügung zu stellen, die für seine Gutachtertätigkeit erforderlich sind oder um die er gebeten hat. Die Übergabe irgendeines Schriftsatzes der Parteien hat das Gericht zu begründen oder muss von beiden Parteien gebilligt werden. Organisatorische Gründe, allgemeine Formulierungen und/oder nur die Angabe, dass der Sachverständige um den Schriftsatz gebeten habe, gelten nicht als Begründung für die Übergabe eines Schriftsatzes. Das Gericht kann jedoch ggf. die Begründung des Sachverständigen für seine eigene Begründung mitbenutzen.

(9) Das Gericht kann dem Sachverständigen auf seinen Wunsch hin erlauben, der Zeugenvernehmung beizuwohnen und selbst Fragen an die Zeugen und Parteien zu richten, vorausgesetzt, das Gericht begründet, wie in Abs. 8 beschrieben, diese Maßnahme oder beide Parteien stimmen zu. (analog zu § 80 StPO)

(10)  Die Parteien haben das Recht, innerhalb von zwei Wochen Wünsche oder Einwendungen dazu vorzutragen, welche Unterlagen dem Sachverständigen zur Verfügung gestellt werden sollen. Das Gericht hat dazu Stellung zu nehmen und zu beschließen, welche Unterlagen der Sachverständige wirklich erhält. Es kann ihn dazu hören.

(11) Jede Partei kann sich beim Gericht innerhalb von zwei Wochen über die Vorgehensweise des Gerichts zur Beauftragung des Sachverständigen beschweren. Die Frist beginnt zu laufen, wenn das Gericht den Parteien schriftlich alle Umstände über die Beauftragung des Sachverständigen mitgeteilt hat. Die Beschwerde muss begründet werden. Das Gericht kann (auch nur teilweise) Abhilfe schaffen und/oder die Beschwerde mit kurzer schriftlicher Begründung (ggf. teilweise) zurückzuweisen.

 

Zu Abs. 2: In folgender Situation verzögern Gerichte aus Sicht des Verfassers häufig ein Verfahren durch den exzessiven und überflüssigen Einsatz von Sachverständigen: Nämlich wenn jemand durch Verschulden eines anderen einen Schaden erleidet und nun als Kläger Schadensersatz vom Verursacher fordert, insbesondere dann, wenn der Schadensverursacher ein staatliches Organ ist.

Hier als Beispiel ein besonders krasser Fall aus Köln: Im Dezember 2000 wurde der Fliesenleger Josef Hoss von einer 16-köpfigen Spezialeinsatzkräfte-Einheit der Polizei überfallen und zusammengeschlagen. Ein Nachbar hatte der Polizei gemeldet, dass der Fliesenleger Handgranaten horte, was sich aber als falsch erwies. Herr Hoss ist unschuldig. Fünf Jahre nach dem SEK-Einsatz ist Josef Hoss immer noch krank geschrieben und arbeitsunfähig. Er musste deshalb seine gut gehende Firma auflösen, das Haus verkaufen und ist heute noch schwer behindert. Die Männer des SEK hatten nach dem Einsatz Erinnerungslücken und deshalb war trotz einer Zeugenaussage der Ablauf der Misshandlungen durch die SEK-Polizisten angeblich nicht mehr aufklärbar. Keiner der Beamten wurde strafrechtlich belangt. -  Nun kämpft Herr Hoss bereits fünf(!) Jahre lang vor Gericht um Schadensersatz. Das Gericht hat schon viele Sachverständige gehört und bald geht dem Kläger das Geld aus, um auch noch das Gerichtsverfahren bezahlen zu können. (Sendung MONITOR am 19. 01.2006 um 21:45 Uhr im 1. Fernsehen, Der Fall Hoss)

Auf der anderen Seite verfügt der Staat als Beklagter über genügend Steuermittel, um das Verfahren beliebig fortsetzen zu können, bis der Kläger so mürbe gemacht worden ist, dass er vermutlich letztendlich fast jedem Vergleich zustimmen wird. Wenngleich im Bericht nicht im Einzelnen auf das Gerichtsverfahren eingegangen wurde, so hat der Verfasser den Eindruck, dass dieses Verfahren eines der vielen Verfahren ist, die sich jahrelang hinziehen, weil das Gericht immer wieder irgendwelche Gutachten anfordert, anstatt dass es selbst einen konstruktiven Weg sucht und findet, um zu einer fairen und raschen Entscheidung zu gelangen.

 

Wenn Regel 4 Abs. 2 Bestand hätte, könnte nachgeprüft werden, ob das Gericht den Einsatz von Sachverständigen auf das notwendige Maß beschränkt hat. Ggf. müsste(n) sich der (oder die) Richter wegen der Verschwendung von Geld, Zeit und wegen des Zurückhaltens der Lebensqualität des Klägers verantworten und der Staat müsste dafür haften.

 

Zu Abs. 8: Beispiele für eine nicht zulässige Begründung des Gerichts: „die Prozessakte soll zusammenbleiben“ oder „der Sachverständige soll in seinem Gutachten unstreitige Sachverhalte nachprüfen“ (Letzteres wäre gar nicht zulässig). Der Sachverständige soll als Gehilfe des Gerichtes eine nichtjuristische Untersuchung durchführen und dokumentieren. Er darf nicht die Rolle eines „technischen Richters“ übernehmen, indem er anhand der Prozessakten eine Vorentscheidung für das Gericht trifft. Im Strafprozess muss sich das Gericht überlegen und festlegen, welche Unterlagen der medizinische Sachverständige braucht und welche Zeugen er befragen darf, dies kann in Absprache mit dem Sachverständigen (sogar in mehreren Absprachen) geschehen und dann kann das Gericht, wie in Abs. 8 gefordert, dies auch begründen. Im zweiten Satz von Abs. 8 heißt es „oder“ und nicht „und“. Der Verfasser ist der Meinung, dass das Gericht mit den Prozessparteien (im Strafprozess mit dem Angeklagten/dessen Verteidiger und dem Staatsanwalt) schon im Laufe des Verfahrens „den Sach- und Streitstand“ (§ 279 Abs. 3 ZPO) erörtern sollte.

 

Zu Abs. 10: In einem Zivilverfahren (Landgericht Nürnberg-Fürth, AZ.: 9 O 11419/95) ging es um das arglistige Verschweigen von nassen Kellerwänden beim Kauf eines Hauses. Der vom Gericht beauftragte Sachverständige sollte feststellen, ob der mangelhafte Pumpenschacht die Ursache für einige nasse Wände im Keller war. Dem Sachverständigen wurde die gesamte Gerichtsakte übergeben.

Mit dieser Fragestellung hätte der Sachverständige m. E. überhaupt nicht beauftragt werden dürfen. Aufgabe des Gerichtes war es eigentlich, zu klären, ob die betreffenden Kellerwände bei Verkauf des Hauses wirklich nass waren, dies der Vorbesitzer wusste, ihm die Ursache dafür bekannt war und er dies arglistig verschwiegen hatte. Weiterhin, wenn schon hätte geklärt werden sollen, wie das Wasser vom Pumpenschacht in die Kellerwände gelangt ist, ist das eine rein bautechnische Fragestellung. Dazu braucht der Sachverständige vielleicht eine Baubeschreibung oder technische Auskünfte aber nicht die gesamte Gerichtsakte!

Der Kläger hat den Eindruck, dass der Sachverständige, bevor er beim Ortstermin den Keller betrat, sein Gutachten anhand der Prozessakte mit der Beklagtenseite abgestimmt und deshalb im Keller überhaupt keine objektive Untersuchung mehr durchgeführt hatte. Obwohl die schweren Mängel des Gutachtens auch für technisch völlig unerfahrene Richter leicht erkennbar waren und die Richter auf die Fehler hingewiesen worden sind, war das Gutachten zumindest für die Richter der Berufungsinstanz angeblich „überzeugend und nachvollziehbar“. D. h., zumindest der 2. Senat (OLG Nürnberg, AZ.: 2 U 2062/97) hielt sich für bautechnisch so kompetent, dass er das Gutachten und die groben Fehler darin „nachvollziehen“ konnte.

Hätte die Klägerpartei die Möglichkeit der Beschwerde nach Regel 4 gehabt, so hätte sie beispielsweise eine Änderung des Beweisbeschlusses beantragen und sich gegen die Übergabe der Prozessakten wehren können.

Außerdem - hier im Vorgriff auf die Regeln 27 und 28 - hätte die Klägerpartei das Gutachten aufgrund der Regel 27 Abs. 1 a und b und Regel 28 Abs. 1 a bis e, g und j ablehnen können.

 

Juristen gaben zu Bedenken, dass Regel 4, Abs. 6 und Abs. 8 bis 11 ebenfalls einen Eingriff in die Prozessleitungsmaxime des Gerichts nach bisherigem Verständnis darstelle. Nach Ansicht des Verfassers ist aber eine korrekte und unparteiische Formulierung der Beweisfrage und die Beschränkung der Unterlagen (gemäß Abs. 8) notwendig, um eine Beeinflussung des Sachverständigen zu Gunsten einer Prozesspartei durch das Gericht soweit wie möglich auszuschließen.

Der Verfassers ist allgemein der Meinung, dass in einem Rechtstaat Richter nicht selbstherrlich gemäß ihren Launen verfahren dürfen, sondern dass alle Richter sich gegenüber den Menschen, die vor ihnen stehen, verpflichtet fühlen müssen, ein transparentes und faires Gerichtsverfahren durchzuführen - gemäß den Gesetzen, Menschenrechten und der korrekt festgestellten Sachlage. Deshalb müssen beide Parteien auch das Recht haben, vom Gericht erfahren zu dürfen, warum es eine bestimmte Maßnahme durchführt. Insbesondere wenn eine Partei glaubt, das Gericht verhalte sich bei einer seiner Maßnahmen parteiisch, muss man verlangen dürfen, dass das Gericht erläutert, wie diese Maßnahme einem fairen Prozess dienen soll. Viele Bürger bringen kein Verständnis dafür auf, dass Juristen und Politiker die richterliche Unabhängigkeit so auslegen, dass die Richter völlig freie Hand bei der Durchführung ihrer Verfahren haben, scheinbar ungehindert durch irgendwelche Gesetzesvorgaben und Gesetze der Logik und frei von jeder Verantwortung für ihr Handeln sind. Dem Verfasser ist bisher kein Fall bekannt, dass ein Richter wegen der Durchführung eines unfairen Zivilverfahrens wegen Rechtsbeugung bestraft worden wäre. In den ihm bekannten Fällen, wo Richter wegen Rechtsbeugung bestraft worden sind, erfolgte die Verurteilung aus anderen Gründen. Für den Bürger spielt es bei Durchführung eines unfairen Verfahrens keine Rolle, ob ein Richter dabei direkt gegen ein Gesetz verstoßen hat oder ob die betreffenden Gesetze so unbestimmt formuliert worden sind, dass sich jede x-beliebige Entscheidung - wenn auch nur gerade noch - im Rahmen der Gesetze befinden kann. - Diese Diskussion soll hier nicht weiter vertieft werden, weil sie vom Thema „Sachverständigenrecht“ wegführt. Der Verfasser ist der Ansicht, dass insgesamt ein Umdenken in der Rechtspflege hin zu einer einheitlichen auf eindeutigere Gesetze gestützten Rechtsprechung stattfinden muss, damit das Recht kalkulierbar wird. Da man ohnedies nicht jeden Lebenssachverhalt eindeutig durch ein Gesetz festlegen kann, bliebe den Gerichten dann immer noch genügend Gestaltungsspielraum.

Die Zwei-Wochenfrist in Abs. 6, 10 und 11 ist recht eng. Es müssten daher Vorkehrungen getroffen werden, dass die Parteien nicht durch die Frist überrascht werden, z. B. weil der Anwalt gerade nicht erreichbar ist (Urlaub, Krankheit). Der Prozess kann dadurch möglicherweise bis zu einem Monat - und damit nur geringfügig - länger dauern.

Die in § 404 a Abs. 3 und 4 ZPO enthaltenen Regelungen sind nicht ausreichend, weil von diesen - wie der Verfasser erfahren hat - von den Gerichten in der Praxis nur zurückhaltend Gebrauch gemacht wird.

 

5.      Ortstermin durch das Gericht

(1) Falls der vom Gericht beauftragte Sachverständige einen Ortstermin durchführen will, kann jede Prozesspartei mit kurzer Begründung beantragen, dass das Gericht und die von ihr benannten Zeugen (siehe Abs. 3) an dem Ortstermin teilnehmen. Das Gericht kann diesen Antrag mit kurzer schriftlicher Begründung ablehnen, wobei es die Begründung im Antrag erwägen muss.

(2) Falls das Gericht am Ortstermin teilnimmt, hat es sich über den Ablauf der Untersuchungen zu informieren und die Untersuchungen des Sachverständigen zu protokollieren. Hierbei kann das Gericht sich auf die Protokollierung der Hinweise des Sachverständigen, der Anträge der Prozessparteien und ggf. der Zeugenaussagen beschränken.

(3) Zeugen sind auf Antrag einer Prozesspartei während eines Ortstermins nach Abs. 1 vom Gericht (erneut) zu vernehmen, wenn das Gutachten im Zusammenhang mit deren Aussagen steht oder stehen könnte oder wenn dem Sachverständigen das Protokoll von Zeugenaussagen übergeben worden ist.

(4) Abs. 1 und 2 gelten entsprechend auch für eine medizinische oder psychologische/psychiatrische Untersuchung durch den Sachverständigen.

 

Zu Abs. 1: Eine gute Begründung einer Prozesspartei für einen Ortstermin durch das Gericht könnte sein, dass der Sachverständige für die Beweisfrage nicht nur eine rein technische (oder medizinische) Sachlage klären, sondern sich auch auf Zeugenaussagen oder sogar auf einen Parteienvortrag stützen soll. - In den meisten Fällen kann das Gericht jedoch auf den Ortstermin verzichten. Das ist z. B. immer dann der Fall, wenn der Sachverständige nur eine rein technische Untersuchung durchzuführen hat und die Weisungen des Gerichtes an den Sachverständigen eindeutig sind.

Zu Abs. 2: Gerade wenn sich ein Sachverständiger auf eine Zeugenaussage stützen soll, müsste dem Sachverständigen die Möglichkeit gegeben werden, Zeugen selbst (ergänzend) befragen zu dürfen.

 

6.      Auswahl durch den mit der Beweisaufnahme betrauten Richter

Das Prozessgericht kann den mit der Beweisaufnahme betrauten Richter zur Ernennung des/der Sachverständigen ermächtigen. Er hat in diesem Falle die Befugnisse und Pflichten des Prozessgerichts nach den Regeln 3, 4 und 5.

(Identisch mit § 405 ZPO, außer der Änderung „des/der“ anstatt „der“ und dass §§ 404,404a durch die Regeln 3, 4 und 5 ausgetauscht wurden.)

 

 

Prüfung der Unabhängigkeit und Eignung des Sachverständigen

 

7.      Unabhängigkeit des Sachverständigen von den Prozessparteien

(1) Der vom Gericht bestellte Sachverständige hat von sich aus und auf Befragung durch die Prozessparteien anzugeben, ob er einer Prozesspartei auf Grund von Gemeinsamkeiten - wie (teilweise) gemeinsame Ausbildung, Kollegen, Vereinszugehörigkeit, Partei, anderweitige Beauftragung - zugeneigt sein könnte oder ob es andere Gründe gibt, die möglicherweise Zweifel an seiner Unabhängigkeit oder Neutralität aufkommen lassen könnten. Ein solcher Grund ist auch die Freund- oder Bekanntschaft mit einer Prozesspartei oder deren nahen Angehörigen.

(2) Der vom Gericht bestellte Sachverständige hat von sich aus und auf Befragen anzugeben, ob er in den letzten zwei Jahren für eine der Prozessparteien gearbeitet hat.

(3) Ebenso hat der Sachverständige von sich aus und auf Befragen Auskunft darüber zu geben, ob er in den letzten zwei Jahren von einer Person oder Firma, die mit einer Prozesspartei wirtschaftlich oder verwandtschaftlich verbunden ist, oder ob er von einem Anwalt aus der Kanzlei des Rechtsvertreters einer der Parteien einen Auftrag erhalten hat, soweit ihm das bekannt sein kann. 

(4) Frühestens 24 Monate nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens darf der Sachverständige einen Auftrag von der Prozesspartei selbst oder von mit ihr verbundenen Personen (siehe Abs. 1 und 3) oder von der Kanzlei ihres Rechtsvertreters - soweit ihm das bekannt sein kann - annehmen.

 

Z. B.: Ein Mediziner der Berufsgenossenschaft darf  kein Gutachten in einem Berufsunfähigkeitsprozess  erstatten; ebenso wenig darf ein Architekt, der mehr als z. B. 30 % seiner Honorare durch Tätigwerden für Baufirmen, z. B. mit Privatgutachten oder sonstige Architektenleistungen, erhält, in „Bauprozessen“ gegen Baufirmen als unabhängiger Sachverständiger auftreten.

Fallbeispiel: „So etwa erklärte das LSG Essen, der Freund des Vorstandsvorsitzenden der Beklagten sei als Gutachter nicht befangen.“ „Beschl. v. 23.12.1996 - L 5 Kr 19/96: Der Gutachter räumte gemeinsame Abendessen mit Ehefrauen, Konzert- und Theaterbesuche sowie ärztliche Behandlung von Angehörigen des Vorstandsvorsitzenden ein (Schriftsatz des Gutachters vom 28.10.1996). Durch solche Entscheidungen wird jeder Prozess zur Farce.“ (Entnommen aus Lanz, Seite 338, linke Spalte. Die Fußnoten wurden bei diesem Zitat und bei den folgenden aus Lanz entnommenen Zitaten entfernt.)  

Die Regeln sollen so gestaltet sein, dass beide Parteien die Unabhängigkeit des/der Sachverständigen prüfen können. Außerdem muss sichergestellt werden, dass nicht eine Partei den Sachverständigen durch private Beauftragungen gewinnen kann (Gefahr von Koppelgeschäften).

Es wird immer wieder beklagt, dass es mit der Objektivität vieler Sachverständiger schlecht bestellt ist. Andererseits haben die Prozessparteien kaum die Möglichkeit, wenn sie nicht einen oft völlig unverhältnismäßig hohen zeitlichen und finanziellen Aufwand treiben wollen und können, die Abhängigkeit oder Parteilichkeit eines Sachverständigen nachzuweisen. Man wird deshalb auf korrekte Auskünfte des Sachverständigen angewiesen sein.

 

8.      Kompetenz des Sachverständigen

Der vom Gericht bestellte Sachverständige muss für seine Aufgabenstellung die erforderliche Kompetenz besitzen. Diese muss aus der SL ersichtlich sein.

 

„Daß sich Richter häufig keine Gedanken machen, wenn sie einen Gutachter bestellen, sieht man auch daran, daß immer wieder Gutachter bestellt werden, die von der streitgegenständlichen Materie keine Ahnung haben. So erklärte ein Gutachter, der die medizinische Notwendigkeit einer Krebsbehandlung begutachten sollte: Eigenverantwortliche Behandlungen von Krebspatienten habe ich noch nicht durchgeführt’.“ (Entnommen aus Lanz, Seite 339, linke Spalte)  

In Deutschland werden häufig unqualifizierte Gutachter vom Gericht beauftragt. Das Fachwissen spielt dabei oft keine Rolle. Dies kritisiert auch der renommierte Forensiker Professor Norbert Nedopil an der Universität München, der sich besonders für eine verbesserte Ausbildung engagiert:

‚Ein Problem, was es sicher in Großstädten weniger gibt, aber auf dem Land viel gibt, ist die Zahl der Gutachter, die überhaupt zur Verfügung steht, gering ist und dass dann viele Gerichte so eine Art Hausgutachter haben. Das ist etwas was aus fachlicher Sicht kritisch zu sehen ist, hier sozusagen die Hemmung da ist, den anderen kritisch zu hinterfragen, und daher oft unbesehen übernommen wird, was ein Gutachter sagt.’"

 „Doch die Gutachter in Deutschland sind oft schlecht qualifiziert, dies zeigt eine vom Sozialministerium geförderte Studie aus Mecklenburg-Vorpommern. Prof. Jörg Fegert, Kinder- und Jugendpsychiater, sagt:

‚Wir haben uns als letztes jetzt vor allem die Gutachten über Sexualstraftäter angeschaut und haben dabei z. Bsp. finden müssen, dass in fast der Hälfte der Fälle keine exakten Diagnosen nach den gängigen Diagnosemanualen gestellt werden, dass häufig nicht nach der Sexualanamnese gefragt wird, dass insbesondere Sexualfantasien nicht erhoben werden, so dass man eigentlich sagen muss, es ist enttäuschend seit Jahren, Jahrzehnten stehen diese Mängel in den Lehrbüchern, wir wissen eigentlich, wie wir es machen sollen. Aber in der Praxis gibt es doch erhebliche Probleme.’“ (Die beiden letzten Abschnitte wurden aus der ARD-Fernsehsendung „Report München“ vom 14.03.2005 entnommen, in der es um Kindesmörder ging.)

Leider fehlt nicht nur vielen Sachverständigen die erforderliche Kompetenz oder der Wille, gewissenhaft zu arbeiten, sondern es zeigt sich immer wieder, dass auch bei vielen Richtern die erforderlichen Sachkenntnisse und das Verantwortungsgefühl im Umgang mit Sachverständigen und deren Gutachten nicht ausreichend sind.

 


9.      Recht auf Prüfung der Eignung eines Sachverständigen

(1) Das Gericht hat auf Antrag jeder der beiden Prozessparteien ausreichend Gelegenheit zu geben, den Sachverständigen bezüglich seiner Unabhängigkeit (Regel 7) und seiner Kompetenz (Regel 8) befragen zu dürfen.

(2) Das Gericht und die Prozessparteien haben das Recht, den Sachverständigen zunächst schriftlich und dann noch mündlich zu befragen. Die mündlichen Fragen des Gerichts und der Prozessparteien und die mündlichen Antworten des Sachverständigen sind vom Gericht wörtlich zu protokollieren. Der Sachverständige hat die ihm gestellten Fragen wahrheitsgemäß und vollständig schriftlich oder mündlich zu beantworten.

(3) Die schriftlichen Fragen der Parteien müssen spätestens zwei Wochen nach Auftragserteilung dem Gericht vorliegen.

(4) Der Antrag für die mündliche Befragung des Sachverständigen gemäß Abs. 2 muss innerhalb von sechs Wochen, nach dem den Parteien eine Auskunft des Sachverständigen bzgl. seiner Unabhängigkeit und seiner Kompetenz zugegangen ist, spätestens aber nach zwei Wochen, nach dem den Parteien eine Antwort auf die von ihnen gemäß Abs. 3 gestellten Fragen durch das Gericht vorliegt, an das Gericht gestellt werden. Die Zweiwochenfrist gilt auch dann, wenn nur eine Partei von ihrem Fragerecht gemäß Abs. 3 Gebrauch gemacht hat.

(5) Das Gericht kann auch nach den in Abs. 3 und 4 genannten Fristen den Sachverständigen auffordern, Fragen bezüglich seiner Unabhängigkeit und seiner Kompetenz zu beantworten.

(6) Verweigert der Sachverständige klare Auskünfte zu an ihn gestellte Fragen, obwohl er dazu verpflichtet ist, so hat ihn das Gericht auf Antrag einer der beiden Prozessparteien aufzufordern, seine Auskünfte klarzustellen oder ihn wegen Befangenheit abzulehnen. Das Gericht kann den Antrag ablehnen, wenn es der Meinung ist, dass der Sachverständige alle Fragen umfassend, klar, vollständig und eindeutig beantwortet hat.

(7) Gibt das Gericht trotz Antrages keine ausreichende Gelegenheit, Fragen zu stellen oder lässt das Gericht Fragen nicht zu oder protokolliert das Gericht nicht vollständig die Fragen und Antworten, so kann jede der Prozessparteien innerhalb einer Woche, nachdem sie Kenntnis davon erlangt, das Gericht wegen Besorgnis der Befangenheit ablehnen. Das Gericht kann diesen Antrag auf Ablehnung des Gerichts nur zurückweisen, indem es ab sofort seinen Pflichten gemäß Abs. 1 und 2 nachkommt oder darlegt, dass alle zweckdienlichen Fragen vom Sachverständigen erschöpfend beantwortet worden sind.

 

Nachdem das Gericht einen Sachverständigen beauftragt hat, kann dieser von sich aus Auskunft gemäß Regel 7 und 8 geben oder abwarten, ob die Parteien entsprechende Fragen an ihn stellen. Falls der Sachverständige von sich aus keine Auskunft gibt und die Parteien auch auf ihr schriftliches Fragerecht verzichten und somit keine Frist nach Abs. 4 läuft, muss der Sachverständige damit rechnen, erst dann befragt zu werden, wenn sein Gutachten schon vorliegt und eine Partei sein Gutachten dadurch zu Fall bringen will. Es liegt also im Interesse des Gerichts und des Sachverständigen, dass der Sachverständige von sich aus möglichst schnell gemäß Regel 7 und 8 erschöpfend Auskunft gibt, damit gemäß Abs. 4 mindestens die Sechswochenfrist zu laufen beginnt. Entweder nimmt/nehmen dann eine oder beide Parteien ihr schriftliches Fragerecht wahr, dann kann der Sachverständige die Fragen schnell beantworten und so dafür sorgen, dass er ca. einen Monat nach seiner Beauftragung nicht mehr befragt werden kann, oder er kann nach maximal sechs Wochen nicht mehr befragt werden. Die Abgabe seines Gutachtens wird wohl immer erst nach dieser Zeit erfolgen.

Der Verfasser kann die Befürchtung einiger Juristen nicht teilen, dass durch diese Fristen ein Verfahren in die Länge gezogen werden könnte. Entweder der Sachverständig ist kompetent und unabhängig, dann kann er wie von ihm geplant mit seinem Gutachten beginnen und die Fragen beantworten, wenn sie kommen, - oder er ist nicht kompetent und/oder nicht unabhängig, dann hat es sich bei der Auswahl des Sachverständigen um einen Fehlgriff des Gerichtes gehandelt. Die Verzögerung des Prozesses bei guter Auswahl des Sachverständigen beträgt maximal zwei Tage, nämlich die Zeit, in der er aufschreibt, warum er kompetent und unabhängig ist (wozu viele Sachverständige nur ihre Internetseite auszudrucken brauchen) und die Zeit, in der er vor Gericht auftritt, um Fragen zu beantworten (evtl. einschließlich Anreisezeit). Dem gegenüber stehen die Jahre, die ein Prozess auch aufgrund ungeeigneter Sachverständiger dauern kann.

Abs. 6 und 7 mögen überzogen klingen, aber sonst kann ein Richter sich einfach über die Regel 9 Abs. 1 und 2 hinwegsetzen, ohne dass die davon betroffene Partei sich dagegen erfolgreich wehren kann oder diese Missachtung des Gesetzes sonst irgendeine Folge für das Gericht hat.

Fallbeispiel: „Wie in der Vorlage zur Pressekonferenz der SPD-Fraktion im Bayerischen Landtag vom 13. 10. 1997 zu lesen, hat das SG München am 29. 7. 1997 erklärt, ‚es bestehe keine Pflicht des vom Gericht ausgewählten Gutachters, Fragen der Klägerin hinsichtlich seiner Kompetenz zu beantworten’. So kann alles schön im Dunkeln bleiben.“ (Entnommen aus Lanz, Seite 338, rechte Spalte)  

Und auf Seite 339, linke Spalte, im gleichen Artikel:

„Es gibt nicht wenige Richter, die jeglichen Versuch, Licht ins Dunkel der finanziellen Verbindungen des Sachverständigen zu bringen, nicht nur nicht fördern, sondern Fragen der Parteien, die in diese Richtung zielen, nicht zulassen und auf diese Weise der Korruption Vorschub leisten. Oft geschieht dies, um den Prozeß rasch beenden zu können und sich nicht in schmutzige Niederungen begeben zu müssen; gelegentlich aber auch, weil man selbst mit derartigen Gutachtern verbunden ist.“

Der § 407 a Abs. 1 ZPO ist zwar bei diesen Vorschlägen beibehalten worden (s. Regel 12, Abs. 1), die Erfahrung zeigt jedoch, dass Sachverständige und Richter ihn leider zu oft nicht beachten. Daher ist eine Kontrollmöglichkeit dringend notwendig.

 

10.  Prüfung der Objektivität eines Sachverständigen

(1) Wird festgestellt, dass eine Abhängigkeit des Sachverständigen gemäß Regel 7 besteht oder wird seine Kompetenz von einer Prozesspartei bezweifelt, so hat das Gericht auf Antrag zu entscheiden, ob der Sachverständige trotzdem für die Begutachtung geeignet ist.

(2) Falls das Gericht den Sachverständigen weiterhin für geeignet hält, hat das Gericht dies schriftlich zu begründen. In der Begründung ist im Einzelnen darzulegen, warum keine Gefahr besteht, dass ggf. die festgestellte Abhängigkeit die Objektivität des Sachverständigen beeinflussen wird bzw. warum ggf. das Gericht ihn für kompetent hält. In dieser Begründung müssen auch die vorgetragenen Bedenken der Prozessparteien in Erwägung gezogen werden. Allgemeine Formulierungen sind als Begründung nicht ausreichend. Das Gericht hat einen nicht kompetenten Sachverständigen abzulehnen.

 

Eine als Begründung nicht ausreichende Formulierung wäre: „ ... ist ein erfahrener Sachverständiger, der seit vielen Jahren für das Gericht tätig ist“. Durch eine intensive Prüfung der Objektivität eines Sachverständigen kann sich ein Prozess leicht verzögern. Es ist auch nicht auszuschließen, dass eine Prozesspartei absichtlich versucht, den Prozess zu verschleppen. Zu Gunsten eines fairen Gerichtsverfahrens (in dem die tatsächliche Sachlage ergründet werden soll) sollte man diese Gefahr in Kauf nehmen. Außerdem dürfte die dadurch bedingte Verzögerung wesentlich geringer sein, als die derzeit schon häufiger auftretenden Verzögerungen bei Verfahren, die u. a. durch schlechte Gutachten verursacht werden. Hinzu kommt, dass falsche Begutachtungen insgesamt das Rechtswesen mehr belasten (abgesehen vom Imageverlust unseres Rechtswesens), als eine genaue Prüfung der von den Gerichten bestellten Sachverständigen. Es liegt in der Hand des Richters, den Prozess zügig und trotzdem fair durchzuführen.

 

 

                        Pflichten des Sachverständigen

 

11.  Kontaktaufnahme zu dem Sachverständigen

(1) Wenn eine Prozesspartei oder deren Rechtsvertreter dem Sachverständigen eine Mitteilung macht oder sonst wie mit ihm in Verbindung tritt oder den Versuch dazu unternimmt, so hat der Sachverständige innerhalb von zwei Wochen dem Gericht alle Umstände über diese Kontaktaufnahme zu berichten oder in seinem Gutachten zu dokumentieren. Im ersteren Fall hat das Gericht dann die beiden Parteien darüber zu informieren.

(2) Falls der Sachverständige eine oder mehrere Informationen gemäß Abs. 1 unterlässt, kann er von jeder Partei innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntwerden eines nicht gemeldeten Kontakts abgelehnt werden und muss dann alle angefallenen Mehrkosten tragen.

 

In dem o. g. Verfahren vor dem Landgericht Nürnberg-Fürth (AZ.: 9 O 11419/95) wurde dem Sachverständigen von der Klägerpartei eine Bauplanmappe zugeschickt, um die er beim Ortstermin gebeten, dann aber mitzunehmen vergessen hatte. Der Sachverständige hatte es dann unterlassen, diesen Umstand in sein Gutachten oder sonst wo zu vermerken, mit der Folge, dass die Bauplanmappe dann später beim Gericht zunächst verschwunden war und erst nach hartnäckigem Nachfragen wieder auftauchte. Auch die Beklagtenpartei hätte einen Anspruch darauf gehabt, zu erfahren, dass dem Sachverständigen von der Klägerpartei eine Bauplanmappe zugeschickt worden ist.

 

12.  Weitere Pflichten des Sachverständigen

(1) Der Sachverständige hat unverzüglich - spätestens innerhalb von zwei Wochen - zu prüfen, ob der Auftrag in sein Fachgebiet fällt und ohne die Hinzuziehung weiterer Sachverständiger erledigt werden kann. Ist das nicht der Fall, so hat der Sachverständige das Gericht unverzüglich zu verständigen. (wie § 407a Abs. 1 ZPO außer dem Zusatz „- spätestens innerhalb von zwei Wochen“)

(2) Der Sachverständige hat die von ihm angeforderten Leistungen unter Anwendung der ihm zuerkannten Sachkunde in eigener Person zu erbringen. Soweit er sich der Mitarbeit einer anderen Person bedient, hat er diese namhaft zu machen und den Umfang ihrer Tätigkeit anzugeben, falls es sich nicht um Hilfsdienste von untergeordneter Bedeutung handelt. Er hat die Mitarbeit der anderen Person ordnungsgemäß zu überwachen. (Vgl. § 9 Abs. 1 SVO, § 407a Abs. 2 ZPO und § 9 Abs. 2 SVO)

(3) Hat der Sachverständige Zweifel an Inhalt und Umfang des Auftrages, so hat er unverzüglich eine Klärung durch das Gericht herbeizuführen. Erwachsen voraussichtlich Kosten, die erkennbar außer Verhältnis zum Wert des Streitgegenstandes stehen oder einen angeforderten Kostenvorschuss erheblich übersteigen, so hat der Sachverständige rechtzeitig hierauf hinzuweisen.

(4) Der Sachverständige hat auf Verlangen des Gerichts die Akten und sonstige für die Begut­achtung beigezogenen Unterlagen sowie Untersuchungsergebnisse unverzüglich herauszugeben oder mitzuteilen. Kommt er dieser Pflicht nicht nach, so ordnet das Gericht die Herausgabe an.

(5) Das Gericht hat den Sachverständigen auf seine Pflichten hinzuweisen.

(Abs. 3 bis 5 wie § 407a Abs. 2 bis 5 ZPO, in Abs. 5 wurde „soll“ durch „hat“ ersetzt)

 

Zu Abs. (2): Bevor beispielsweise der Leiter eines Hochschulinstituts eine Begutachtung übernimmt, muss zuvor geklärt werden, welche Teile der Begutachtung der Leiter (normalerweise der Lehrstuhlinhaber) persönlich durchführen will und was einer seiner Assistenten oder ein anderer Professor übernehmen soll. Es darf z. B. nicht passieren, dass bei einem medizinischen Gutachten der Lehrstuhlinhaber vor Gericht auftritt, aber ein Assistent die Untersuchungen ohne den Lehrstuhlinhaber durchgeführt hat.

 

13.  Fristen für die Erstellung eines Gutachtens

(1) Für die Durchführung der Begutachtung und für die Erstellung eines Gutachtens beträgt die Frist ab der Beauftragung des Sachverständigen durch das Gericht insgesamt vier Monate. In besonders schwierigen Fällen, die der Sachverständige dem Gericht und den Parteien innerhalb von 14 Tagen nach Beauftragung darzulegen hat, kann das Gericht die Frist von vier bis auf höchstens sieben Monate erhöhen. Das Gericht kann auch eine kürzere Frist als vier Monate festlegen. Diese ursprüngliche Frist kann dann vom Gericht nur auf Antrag des Sachverständigen zweimal um jeweils maximal weitere zwei Monate verlängert werden. Weiterhin kann das Gericht die Frist auch aufgrund von Abs. 3 und Abs. 5 erhöhen.

(2) Fragen zu seinem erstellten Gutachten muss der Sachverständige dann innerhalb eines Monats schriftlich oder mündlich beantworten. Diese Frist kann vom Gericht um maximal zwei Monate verlängert werden, wenn der Sachverständige einen neuen Ortstermin und/oder eine Untersuchung dazu durchführen möchte.

(3) Stellt der Sachverständige fest, dass er aus Gründen, auf die er keinen Einfluss hat, die Begutachtung nicht innerhalb der vorgegebenen Frist durchführen kann, so muss er dies und die Umstände dazu unverzüglich dem Gericht mitteilen. In diesem Fall hat das Gericht innerhalb eines Monats die Parteien dazu anzuhören und das weitere Vorgehen festzulegen. In diesem Fall kann das Gericht abweichend von Abs. 1 gegebenenfalls die Frist so verlängern, wie sie zur Begutachtung erforderlich ist oder einen anderen Sachverständigen beauftragen, wenn dieser die Frist einhalten kann.

(4) Im Falle, dass der Sachverständige von einer Firma oder einer Behörde oder einer sonstigen Institution in Deutschland eine erforderliche Information nicht innerhalb eines Monats erhält, hat das Gericht auf Wunsch des Sachverständigen anzuordnen, dass innerhalb einer Monatsfrist von dieser Firma/Institution ein kompetenter Fachmann als (sachverständiger) Zeuge in einer öffentlichen Sitzung Fragen des Gerichts, des Sachverständigen und der Parteien zu beantworten hat. Kann der Sachverständige eine sonstige von ihm benötigte Information nicht erhalten, muss das Gericht auf Wunsch des Sachverständigen das weitere Vorgehen klären.

(5) Falls der Sachverständige aus Gründen, die zwar in seiner Person liegen, auf die er aber keinen Einfluss hat, die Begutachtung nicht innerhalb der vorgegebenen Frist durchführen kann, hat er unverzüglich das Gericht darüber zu informieren. Das Gericht kann dann die Frist in Abs. 1 um den Zeitraum verlängern, in dem der Sachverständige verhindert ist, das Gutachten anzufertigen oder einen anderen Sachverständigen beauftragen. Insgesamt darf auch bei mehrmaliger Fristverlängerung die Zeitspanne zwischen Beauftragung und Abgabe des Gutachtens 15 Monate nicht überschreiten. Sobald das Gericht erkennt, dass trotz Fristverlängerungen das Gutachten nicht innerhalb von 15 Monaten erstellt werden kann, hat es einen anderen Sachverständigen zu beauftragen und die Vergütung für den bisherigen Sachverständigen entfällt bzw. ist von ihm zurückzuzahlen.

 

Zu Abs. 1 und 2: Es ist nicht zu akzeptieren, dass Gerichtsverfahren durch Verzögerungen bei einer Begutachtung u. U. mehrere Jahre vor sich hindümpeln können. Ist ein Sachverständiger überlastet, kann er sich für diese Zeit beurlauben lassen (siehe Regel 51) oder im Einzelfall die Erstellung des Gutachtens ablehnen. Es soll aber verhindert werden, dass sich ein Sachverständiger nur ihm angenehme Aufträge aussucht. Das Gericht darf als ursprüngliche Frist nach Abs. 1 nur dann mehr als vier Monate festsetzen, wenn der Sachverständige darum bittet und diese Bitte begründet.

Zu Abs. 3: Beispiel:  Ein im März erteilter Gutachtensauftrag, zu dem eine Messung bei einer Außentemperatur von minus 10° erforderlich ist, wird in aller Regel nicht innerhalb der Viermonatsfrist (siehe Abs. 1) zu erledigen sein.

Zu Abs. 5: Solche Gründe sind Krankheit oder Unfallschäden des Sachverständigen bzw. dessen Angehöriger, wenn er durch deren Pflege voll ausgelastet ist, und schwerwiegende familiäre Probleme. Ein notwendiges Kriterium für die Fristverlängerung ist, dass der Sachverständige in diesem Zeitraum auch keiner anderen beruflichen Tätigkeit nachgehen kann.

Der Fall Benjamin zeigt exemplarisch, dass sich in der Justiz einiges ändern muss: Viermal zeigte das Jugendamt Burg (Sachsen-Anhalt) eine Gefährdung des Kindeswohls an und verlangte ein Gutachten, bevor das zuständige Familien-Gericht (neun Monate nach dem ersten Antrag) einen Sachverständigen beauftragte. Die Erstellung des Gutachtens wiederum dauert dann weitere zehn Monate. Benjamin war - wie voraussehbar - inzwischen verhungert. - Der Justizminister von Sachsen-Anhalt, Curt Becker: „Wir brauchen erstens eine Regelung, die vorsieht, dass eine Entscheidung eines Familienrichters binnen einer bestimmten Frist gefällt werden muss. In Eilfällen sogar binnen eines Tages. Zweitens muss der Richter künftig vor Ort gehen, um sich ein Bild zu machen und nicht nur nach Aktenlage zu entscheiden. Und zum dritten erwarte ich, dass die Gutachter eine Frist gesetzt bekommen, in der sie ihr Gutachten über Sorgerecht und ähnliches erstatten müssen.“ (ARD-Sendung FAKT vom 27.03.2006) - Was für Familienrichter gelten soll, müsste für alle Richter gelten.

 

14.  Folgen des Ausbleibens oder der Gutachtenverweigerung

 (1) Wenn ein Sachverständiger nicht erscheint oder sich weigert, ein Gutachten zu erstatten, obgleich er dazu verpflichtet ist, oder wenn er Akten oder sonstige Unterlagen zurückbehält, werden ihm die dadurch verursachten Kosten auferlegt. Zugleich wird gegen ihn ein Ordnungsgeld fest­gesetzt. Im Falle wiederholten Ungehorsams kann das Ordnungsgeld noch einmal festgesetzt werden.

(2) Gegen den Beschluss findet sofortige Beschwerde statt.

(Abs. (1) und (2) sind identisch mit § 409 Abs. 1 und 2 ZPO)

(3) Jeden Verstoß gegen Abs. 1 hat das Gericht an das Amt, das die SL führt, zu melden.

 

15.  Schriftliches Gutachten

(1) Wird schriftliche Begutachtung angeordnet, so hat der Sachverständige das von ihm unterschriebene Gutachten auf der Geschäftsstelle niederzulegen. Das Gericht kann ihm hierzu eine Frist bestimmen, die die Frist nach Regel 13 nicht überschreiten darf. Falls das Gericht keine Frist festgesetzt hat, gilt die Viermonatsfrist nach Regel 13 Abs. 1.

(2) Versäumt ein zur Erstattung des Gutachtens verpflichteter Sachverständiger die Frist, so kann gegen ihn ein Ordnungsgeld festgesetzt werden. Das Ordnungsgeld muss vorher unter Setzung einer Nachfrist von maximal einem Monat angedroht werden. Im Falle wiederholter Fristversäumnis kann das Ordnungsgeld in der gleichen Weise noch einmal festgesetzt werden. Regel 14 Abs. 2 und 3 gilt entsprechend.

(3) Überschreitet der Sachverständige für seine Begutachtung einen vom Gericht festgesetzten Termin oder - falls das Gericht keinen Termin festgelegt hat - die Viermonatsfrist nach Regel 13 Abs. 1 um acht Wochen, so hat das Gericht auf Antrag einer Partei innerhalb eines Monats einen neuen Sachverständigen zu beauftragen. Der säumige Sachverständige muss seine Kosten selbst und alle zusätzlichen Kosten für den neuen Sachverständigen und die dadurch zusätzlich entstandenen Kosten für das Verfahren tragen. Zusätzlich kann ein Ordnungsgeld erhoben werden.

(4) Das Gericht kann das Erscheinen des Sachverständigen anordnen, damit er das schriftliche Gutachten erläutere.

(5) Die Parteien haben dem Gericht innerhalb eines angemessenen Zeitraums ihre Einwendungen gegen das Gutachten, die Begutachtung betreffende Anträge und Ergänzungsfragen zu dem schriftlichen Gutachten mitzuteilen. Das Gericht kann ihnen hierfür eine Frist setzen; § 296 Abs. 1, 4 ZPO gilt entsprechend.

(Abs. 1 und 2 wie § 411 Abs. (1) und (2) ZPO, außer den Fristangaben nach Regel 13; Abs. 4 und 5 wie § 411 Abs. 3 und 4 ZPO)

 

Jeder Prozesspartei kann gemäß Abs. 3 die Beauftragung eines anderen Sachverständigen durch das Gericht beantragen und damit eine erhebliche Verzögerung des Verfahrens in Kauf nehmen oder darauf vertrauen, dass das Gericht gemäß Abs. 2 den Sachverständigen zur schnellen Erledigung seines Auftrages anhält.

 

16.  Sachverständigenbeeidigung

(1) Das Gericht hat den (die) Sachverständigen vor oder nach Erstattung des Gutachtens zu vereidigen. Die Eidesnorm geht dahin, dass der (die) Sachverständige(n) das von ihm (ihnen) erforderte Gutachten und alle sonstigen Beiträge zum Verfahren unparteiisch und nach bestem Wissen und Gewissen erstatten werde(n) oder erstattet habe(n).

(Abs. 1 entspricht § 410 Abs. 1 ZPO, außer der genaueren Formulierung und dem Einschub: „und alle sonstigen Beiträge zum Verfahren“)

(2) Falls der (die) Sachverständige(n) Fragen zu seiner (ihrer) Kompetenz, Unabhängigkeit oder Neutralität beantwortet oder sonstige Auskünfte gegeben hat (haben), hat das Gericht ihn (sie) wie in Abs. 1 auch dahingehend zu vereidigen, dass der (die) Sachverständige(n) die ihm (ihnen) schriftlich und mündlich gestellten Fragen nach bestem Wissen und Gewissen beantwortet bzw. die Auskünfte nach bestem Wissen und Gewissen gegeben hat (haben).

 

Nach geltendem Recht soll das Gericht einen Zeugen nur dann vereidigen, wenn die Aussage entscheidungserheblich ist und Bedenken gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen bestehen, um so die Bereitschaft zur wahrheitsgemäßen Aussage zu beeinflussen. „Eine Beeidigung“ des Sachverständigen „zur Herbeiführung eines `wahrheitsgemäßen Gutachtens´ kommt nicht in Betracht; hat das Gericht insoweit Zweifel, wird nach § 412 verfahren.“ (Musielak, ZPO), d. h. der Sachverständige ist vom Gericht abzulehnen.

Diese Rechtsauffassung bzgl. Gutachten ist nach Meinung des Verfassers in dreierlei Hinsicht realitätsfern:

1. Gutachten enthalten in der Regel zumindest Teile, deren Richtigkeit oder Nichtrichtigkeit zweifelsfrei festgestellt werden kann. Wenn z. B. ein Sachverständiger behauptet, in der betreffenden Wand befände sich eine Wasserleitung, um so die Nässe in dieser Wand begründen zu können, so kann objektiv nachgeprüft werden, ob die Wasserleitung dort wirklich vorhanden ist oder nicht.

2. Wie man von Fachleuten und Juristen immer wieder hört: Es werden so viele falsche Gutachten angefertigt, dass dies ein Problem in der Rechtsprechung ist. Zu einem großen Teil wird die falsche Begutachtung von den betreffenden Sachverständigen zumindest in Kauf genommen oder es handelt sich dabei direkt um „Gefälligkeitsgutachten“. - Ein Gutachten, auf dessen Richtigkeit der Sachverständige keinen Wert zu legen braucht, kann schnell „heruntergeschrieben“ werden und bedeutet so leicht verdientes Geld. Es kann - allein schon dadurch, dass ein Sachverständiger veranlasst wird, sorgfältiger zu arbeiten oder Aufträge abzulehnen, für die er nicht kompetent ist - die Bereitschaft zur wahrheitsgemäßen Begutachtung durchaus beeinflusst werden. Ein Sachverständiger, der von vorneherein weiß, dass ihm für ein grob fehlerhaftes Gutachten Sanktionen drohen (Schadensersatz oder sogar Strafe), wird sorgfältiger arbeiten, als einer, der davon ausgehen kann, dass Gerichte es fast immer vermeiden werden, Zweifel an einem Gutachten zu haben, solange sie es gebrauchen können. Dies wird auch in Fachkreisen so gesehen. Fast alle Menschen richten ihr Handeln auch danach aus, ob es ihnen Nutzen oder Schaden bringt. Warum sollte die Gruppe der Sachverständigen in diesem Fall eine Ausnahme bilden? Aus diesem Grund ist dem Verfasser der Einwand von Juristen, dass Sachverständige nicht durch Androhung von Sanktionen (und der Eid gehört dazu) zur sorgfältigeren Begutachtung gebracht werden können, unverständlich. Auch der alte "ungeschriebene" Grundsatz, keiner dürfe in einen Meineid gedrängt werden, ist kein Argument, denn dann dürfte auch kein Zeuge vereidigt werden, an dessen Aussage Zweifel besteht. Der Verfasser hat von einem Fall gehört, wo eine Frau, die ihrem Freund ein falsches Alibi geliefert hat, vereidigt wurde, weil der Richter Zweifel an ihrer Zeugenaussage hatte. Und später ist dann die Frau auch prompt wegen Meineids bestraft worden. Im Unterschied zu der Frau, die aussagen und bei einer wahrheitsgemäßen Aussage mit „Revanche“ durch ihren Freund  rechnen musste, kann der Sachverständige gemäß Regel 29 sein Gutachten zurücknehmen und damit der Vereidigung entgehen. - An einem Fallbeispiel zu dieser Regel, weiter unten, wird gezeigt, wie ein Sachverständiger an seiner groben Falschbegutachtung festhalten konnte, weil die Richterin eindeutig gegen die Klägerpartei eingenommen war, so dass seine Falschbegutachtung ohne Folgen für ihn bleiben wird, auch deshalb, weil er „unbeeidigt“ blieb.

 3. Die Beauftragung eines anderen Sachverständigen gemäß § 412 ZPO durch das Gericht bedeutet zunächst eine erhebliche Verzögerung des Prozesses, kostet Geld und bedeutet einen Imageverlust für Gericht und Sachverständigen. Häufig sind Sachverständiger und Richter gut aufeinander eingespielt, so dass selbst dann, wenn dem Richter Zweifel am Gutachten kommen, wird er dies nicht zeigen wollen, sondern an dem Gutachten festhalten.

 

Dem Sachverständigenbeweis kommt wegen der fehlenden Sachkunde des Gerichts stets Bedeutung zu (Musielak, ZPO), wodurch nach geltendem Recht schon eine Voraussetzung für die Vereidigung des Sachverständigen erfüllt ist. Bestehen Bedenken gegen die Richtigkeit eines Gutachtens, müsste der Sachverständige genau so wie ein Zeuge vereidigt werden. Durch seine hier immer geforderte Vereidigung soll der Sachverständige, der ja berufsmäßig Begutachtungen durchführt, an die an ihn gestellten hohen Anforderungen nachdrücklich erinnert und zum  korrekten Arbeiten angehalten werden. Wie die hier genannten Fallbeispiele hinreichend zeigen, fehlt nach Ansicht des Verfassers vielen Sachverständigen der Wille zur wahrheitsgemäßen Begutachtung. Dass seine ausgewiesenen Meinungen oder Schlüsse nicht vereidigt werden können, ist selbstverständlich.

 

Im Übrigen ist die Ansicht der Juristen, dass sich aus der Gesetzessystematik ergäbe, dass § 410 ZPO keine generelle Pflicht zur Vereidigung des Sachverständigen begründe, für den Verfasser im Sinne einer fairen Rechtsprechung nicht schlüssig. Der Gesetzgeber hat eindeutig in § 402 festgelegt: „Für den Beweis durch Sachverständige gelten die Vorschriften über den Beweis durch Zeugen entsprechend, insoweit nicht in den nachfolgenden Paragraphen abweichende Vorschriften enthalten sind.“ Mit anderen Worten:  Die dem § 402 nachfolgenden Paragraphen haben bezüglich Sachverständige Vorrang gegenüber den vor § 402 stehenden Paragraphen, also § 410 hat Vorrang gegenüber § 391 und § 392. In der Rechtspflege wird nun aber § 402 ZPO so ausgelegt, dass nur, wenn Paragraphen zum Zeugen- und Sachverständigenbeweis vorhanden sind, die sich direkt entsprechen (d. h. die in gleicher Weise formuliert sind), dann der jeweilige Paragraph des Sachverständigenbeweises gilt. Gemäß dieser Logik wird § 410 nicht den Paragraphen § 391 und § 392 gegenübergestellt, sondern nur dem § 392. Folglich steht dem § 391 kein Paragraph zum Sachverständigenbeweis gegenüber, so dass § 391 auch beim Sachverständigenbeweis Anwendung findet. Auf diese Weise wird der erste Satz des § 410 und damit der wesentliche Teil dieses Paragraphen wirkungslos.

 § 410 Abs. 1 ZPO (Sachverständigenbeeidigung) lautet: „Der Sachverständige wird vor oder nach Erstattung des Gutachtens beeidigt. Die Eidesnorm geht dahin, daß der Sachverständige das von ihm erforderte Gutachten unparteiisch und nach bestem Wissen und Gewissen erstatten werde oder erstattet habe.“ Der erste Satz des § 410 besagt eindeutig, dass der Sachverständige beeidigt werden soll und zwar vor oder nach Erstattung seines Gutachtens. Es ist klar, dass das Gericht diese Beeidigung durchführen muss, denn die ganze Zivilprozessordnung (ZPO) handelt davon, wie das Gericht verfahren soll. Der zweite Satz besagt, dass der Sachverständige beeiden soll, dass sein Gutachten unparteiisch und nach bestem Wissen und Gewissen erstatten werde. § 410 Abs. 1 beinhaltet also m. E. eindeutig eine Pflicht zur Vereidigung des Sachverständigen. Wie aber oben bereits erläutert wurde, ist § 391 auch für den Sachverständigenbeweis anzuwenden, so dass hieraus folgt, dass es im freien Ermessen des Gerichtes steht, Sachverständige zu vereidigen, und dass § 410 genauso wie § 392 nur regelt, wie zu vereidigen ist. Diese Logik (Gesetzessystematik) ist aus juristischer Sicht absolut eindeutig. Unbefriedigend dabei ist aber, dass sich nach Ansicht des Verfassers auf diese Weise die Rechtspflege wieder ein Stück Freiheit aufgrund eines unpräzis formulierten Gesetzes zugebilligt hat. Wenn der Gesetzgeber nämlich der Auffassung gewesen wäre, § 410 solle keine Pflicht zur Vereidigung begründen, hätte er dies wie bei § 391 ins Gesetz schreiben müssen, damit der verständige aber nicht juristisch gebildete Rechtssuchende zur gleichen Auslegung von Gesetzen wie die Rechtspflege hätte gelangen können. Die Gesetze gelten für alle Menschen in unserm Land und sollten daher auch für alle verständlich sein. Möglicherweise hatte der Gesetzgeber, also die Abgeordneten, die o. g. Vorstellungen (nämlich dass die Sachverständigen zum korrekten Arbeiten angehalten werden sollen), als sie das Gesetz verabschiedeten. Nach Auffassung des Verfassers darf und muss die Rechtspflege nur bei fehlenden oder unklaren oder widersprüchlichen Gesetzen eine Auslegung festlegen, die dem Rechtsempfinden der Bürger am nächsten kommt („Im Namen des Volkes“)  und nicht die, die den Richtern den größten Ermessensspielraum zubilligt. Außerdem hat die Rechtspflege beim Gesetzgeber eine Korrektur der betreffenden Gesetze anmahnen. Die Tendenz des BGHs, vom Gericht bestellte Sachverständige ähnlich wie Richter von jeder Verantwortung freistellen zu wollen (Musielak § 410: „andernfalls dem Sachverständigen ein zu großes Haftungsrisiko aufgebürdet würde“) darf nach Ansicht des Verfassers nicht dazu führen, dass der BGH de facto ein Gesetz - damit es dann in die Gesetzessystematik passt -  wirkungslos macht und sei es mit Hilfe der oben aufgezeigten Logik.

 

 Im Übrigen ist im Strafprozess auf Antrag der Staatsanwaltschaft oder des Angeklagten oder des Verteidigers der Sachverständige zu vereidigen (§ 79 Abs. 1 StPO), ohne dass dies die Gesetzessystematik stört und ohne dass für einen Strafprozess kein Sachverständiger mehr zu finden ist.

 

Die Auslegung des § 410 Abs. 2 ist in der Rechtspflege uneinheitlich. In der Praxis ist offenbar allgemein anerkannt, dass die Berufung eines Sachverständigen auf seine allgemeine Vereidigung durch dessen Aufnahme in das Protokoll zivilprozessual wirksam wird (siehe hierzu auch § 155 StGB) (laut privater Auskunft). Musielak folgt offenbar der Mindermeinung des Prof. Dr. Peters (NJW 1990, 1832), wonach die Berufung auf den Eid ohne Bedeutung ist (Musielak § 410). Die Erklärung aus der Rechtspflege, dass § 410 Abs. 2 de facto unwirksam sei, stellt nach Ansicht des Verfassers einen eklatanten Rechtsbruch dar, da die Judikative nicht das Recht hat, Gesetze zu ändern oder gar ganz abzuschaffen. Auch der Hinweis auf eine (angebliche?) Gesetzessystematik ändert nichts daran (Gewaltenteilung).

 

Fallbeispiel: In dem zu Regel 4, Abs. 10, erwähnten Zivilverfahren (LG Nürnberg-Fürth, AZ.: 9 O 11419/95) hatte der vom Gericht bestellte Sachverständige eine grob falsche Begutachtung durchgeführt und in der zweiten Verhandlung die Fragen teilweise falsch beantwortet. Der Sachverständige wurde vorher mehrfach schriftlich und in der Verhandlung auch mündlich (soweit die Einzelrichterin das zuließ) auf die eklatanten Fehler in seinem Gutachten hingewiesen. Während dieser Verhandlung beendete die Einzelrichterin das Verfahren unvermittelt durch ein „Stuhlurteil“, so dass keine Anträge mehr gestellt werden konnten. „Der Sachverständige wurde darüber belehrt, sein Gutachten nach bestem Wissen und Gewissen zu erstatten. Er beruft sich auf seinen allgemein geleisteten Sachverständigen­eid.“ und am Ende seiner Anhörung: „Der Sachverständige bleibt unbeeidigt“ (siehe Protokoll der Verhandlung am 29.04.1997). In der Urteilsbegründung „behalf“ sich das Gericht damit, nicht das falsche Gutachten zu verwenden, sondern zu seiner Urteilsbegründung passende Zeugenaussagen zu „kreieren“. D. h., die im Protokoll festgehaltenen Zeugenaussagen und die in der Urteilsbegründung wiedergegebenen Zeugenaussagen weichen inhaltlich von einander so stark ab, dass die Richterin mit den abgeänderten Zeugenaussagen die Abweisung der Klage in sich schlüssig begründen konnte, ohne dass sie das falsche Gutachten dafür heranzuziehen brauchte. Der Berufungssenat (OLG Nürnberg, 2 U 2062/97; 1997 noch uneingeschränkte Tatsacheninstanz) benutzte dann doch das falsche, vorinstanzliche Gutachten. Durch Weglassen und „freie“ Auslegung der vorinstanzlichen Zeugenaussagen brachte der 2. Senat die Zeugenaussagen in Einklang mit dem vorinstanzlichen Gutachten. Dadurch wurde ihr „Urteil in sich unschlüssig und eindeutig falsch“ (RA Rolf Bossi, München, an die Staatsanwaltschaft Nürnberg im Schreiben vom 07.09.2001). - Ein Zivilverfahren (OLG Nürnberg, 6 U 2762/99) gegen den Sachverständigen wegen Schadensersatzforderung blieb erfolglos, weil das Gutachten nicht prozessentscheidend gewesen sei. Mit dieser Begründung hat der 6. Senat die Prüfung des Gutachtens auf seine Mangelhaftigkeit und eine Entscheidung, ob der Sachverständige für sein Gutachten haftet, vermieden. Zwei vom Kläger als Beweismittel vorgelegte Gutachten wurden vom Berufungssenat in seiner Urteilsbegründung mit keinem Wort erwähnt.

Auf eine dann erfolgte Strafanzeige hin wurden keine Ermittlungen von der Staatsanwaltschaft aufgenommen (außer einer Unterbrechung der Verfolgungsverjährung). Aus den Gründen: „Die am 29.04.1997 ohne Aufforderung des Gerichts erfolgte Berufung des Beschuldigten auf seinen Sachverständigeneid ist deshalb prozessual wirkungslos, da sie ohne gerichtliche Anord­nung erfolgte. Sämtliche Gutachten wurden uneid­lich abgegeben (vgl. Peters aaO)“ (Der Generalstaatsanwalt bei dem Oberlandesgericht Nürnberg, Gz. Zs 969/01 *). In einem späteren Schreiben hieß es noch: Der Sachverständige“ ... „mag zwar in dem Zivilverfahren“ ... „vor dem Landgericht Nürnberg-Fürth, Az. 9 O 11419/95 ein grob falsches Gutachten abgegeben haben. Hieraus läßt sich jedoch nicht ohne weiteres der Schluß ziehen, die Falschbegutachtung sei vorsätzlich erfolgt. Vielmehr ist dem Sachverständigen mangels konkreter anderweitiger Anhaltspunkte nicht nachweisbar, daß nicht mangelhafte Kenntnisse oder fehlende Sorgfalt bei der Ausarbeitung des Gutachtens zu den gravierenden Fehlern geführt haben.“ (Staatsanwaltschaft Nürnberg- Fürth, AZ: 803 Js 14813/01). Vorher hatte der 2. Senat argumentiert: „Dipl.-Ing. (TU) ... ist ein erfahrener Sachverständiger, der seit vielen Jahren für das Gericht tätig ist.“ (OLG Nürnberg, 2 U 2062/97) Wie´s gerade opportun ist! Der Sachverständige wurde - wie bereits erwähnt - im Verfahren mehrfach auf seine gravierenden Fehler hingewiesen, und der technische Sachverhalt war sehr einfach.

- Der Fall zeigt, wie perfekt der Schutz eines Sachverständigen in der Rechtspflege gehandhabt werden kann, wenn der Sachverständige ein falsches Gutachten erstellt hat. Erschreckend ist dabei, dass kein Gericht dem Sachverständigen eine Frage gestellt hatte, die ihm vielleicht hätte unangenehm sein können oder dass er zumindest bei einer weiteren Verhandlung, wo es um sein Gutachten ging, hätte erscheinen müssen. - Der Fall zeigt deutlich, dass die bestehenden Gesetze (z. B. § 839a BGB) nicht ausreichen oder nicht eindeutig genug sind, auch bei möglicherweise vorsätzlich erfolgter Falschbegutachtung durch einem vom Gericht bestellten Sachverständigen den/die dadurch Betroffenen vor Schaden zu bewahren. Der Verfasser ist davon überzeugt, dass in diesem Fall der Sachverständige durch eine Vereidigung zum Anfertigen eines „wahrheitsgemäßen Gutachtens“ (zumindest was die Tatsachenfeststellung betrifft) hätte veranlasst werden können oder dass er sein nachweislich falsches Gutachten zurückgenommen hätte. Dies zeigt schon die Tatsache, dass der Sachverständige in der Verhandlung am 29.04.1997 am ganzen Körper stark zitterte und erst wieder Oberhand gewann, als die Einzelrichterin signalisierte, dass sie ihn unter allen Umständen schützen werde.

Aus den vorgenannten Gründen hält der Verfasser die Vereidigung aller vor Gericht aussagenden Sachverständigen, auch der vom Gericht beauftragten öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen für unabdingbar zur Sicherstellung einer fairen Rechtsprechung, mindestens aber solange, bis die Haftung des Sachverständigen auf zivilrechtlichem Weg sichergestellt ist.

Der am 01. Aug. 2002 im BGB neu eingeführte § 839a „Haftung des gerichtlichen Sachverständigen“ ist ein erster Schritt in die richtige Richtung, aber er ist bei weitem nicht ausreichend, um die Haftung wirklich auch durchsetzen zu können.

 

Eben um den Sachverständigen die Bedeutung ihrer Begutachtung vor Augen zuführen, werden zum Beispiel am Oberlandesgericht Düsseldorf schon seit Jahren alle Sachverständigen vereidigt (laut eines Vortrags des VRiOLG Keldungs, Düsseldorf).

 

17.  Neues Gutachten

(1) Das Gericht kann eine neue Begutachtung durch dieselben oder durch andere Sachverständige anordnen, wenn es das Gutachten für ungenügend erachtet.

(2) Das Gericht kann die Begutachtung durch einen anderen Sachverständigen anordnen, wenn ein Sachverständiger nach Erstattung des Gutachtens mit Erfolg abgelehnt ist.

(3) In beiden Fällen hat das Gericht an das Amt, das die SL führt, Meldung zu machen.

(Abs. 1 und 2 ist identisch mit § 412 ZPO)

 

18.  Sachverständigenvergütung

(1) Der Sachverständige erhält eine Vergütung nach dem Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetz. (Identisch mit §  413 ZPO)

(2) Der Sachverständige hat bis spätestens einen Monat, nachdem das (letzte) Urteil rechtskräftig geworden ist, eine nachvollziehbare Abrechnung der Gebühren für seine Begutachtung vorzulegen. Falls nach Fristablauf und einer dann erfolgten Mahnung durch mindestens eine der beiden Parteien, den Parteien nicht innerhalb von zwei Wochen eine nachvollziehbare Abrechnung vorgelegt wird, ist der Vorschuss vom Sachverständigen an die Partei zurückzuzahlen, die den Vorschuss gezahlt hat.

 

Zu Abs. 2: In dem o. g. Zivilverfahren (LG Nürnberg-Fürth, AZ.: 9 O 11419/95) hat das Gericht für ein Gutachten einen hohen Vorschuss verlangt, der dann ohne jede Abrechnung einbehalten blieb.

 

19.  Sachverständige Zeugen

Insoweit zum Beweise vergangener Tatsachen oder Zustände, zu deren Wahrnehmung eine besondere Sachkunde erforderlich war, sachkundige Personen zu vernehmen sind, gelten - soweit anwendbar - die Regeln1 bis 44 für Sachverständige. Soweit die Regeln 1 bis 44 nicht anwendbar sind, kommen die Vorschriften über den Zeugenbeweis zur Anwendung.

(§ 414 ZPO erweitert)

 

 

                        Inhaltliche und formale Anforderungen an ein Gutachten

 

20.  Dokumentierung des Gutachtens

(1) Jede Leistung, die der Sachverständige schriftlich erbringt, hat er zu unterschreiben. Formularausdrücke, die die Unterschrift relativieren könnten, sind nicht zulässig. (Nach § 11, Abs. 1 SVO)

(2) Jede Leistung, die der Sachverständige mündlich erbringt, ist vom Gericht zu protokollieren. Er hat wie ein Zeuge das Recht, dass das Protokoll vorgelesen wird, und dabei ggf. Fehler richtig gestellt werden. Das gerichtliche Protokoll ist rechtlich genau so zu werten wie ein schriftliches und vom Sachverständigen unterschriebenes Gutachten.

 

Zu Abs. 1: Eine Unterzeichnung wie "aufgrund eigener Urteilsbildung mit dem Gutachten einverstanden" darf nicht mehr genügen. (Vgl. Lanz, Seite 340 linke Spalte)

Regel 20 besagt, dass alle Äußerungen des Sachverständigen, unabhängig davon ob sie mündlich oder schriftlich erfolgt sind, in gleicher Weise zu behandeln sind und nach Regel 16 unter Eid gemachte Aussagen darstellen.

 

21.  Sprache des Gutachtens

Das Gutachten ist in deutscher Sprache anzufertigen, außer das Gericht legt in Absprache mit dem Sachverständigen eine andere Sprache fest. In diesem Fall muss das Gericht eine beglaubigte Übersetzung in deutscher Sprache anfertigen lassen.

 

22.  Gemeinsames Gutachten

(1) Erstatten mehrere Sachverständige ein Gutachten gemeinsam oder erbringen eine andere gemeinsame Sachverständigenleistung, muss zweifelsfrei erkennbar sein, welcher Sachverständige für welche Teile, Feststellungen oder Schlussfolgerung verantwortlich ist.

(2) Das Gutachten oder andere schriftliche Äußerungen müssen von allen beteiligten Sachverständigen unterschrieben sein. (Abs.1 und 2 nach § 11, Abs. 2 SVO)

(3) Auf Antrag einer Prozesspartei müssen Zweifel bezüglich der Autorenschaft und Verantwortlichkeit für einzelne Teile des gemeinsamen Gutachtens von den Sachverständigen und dem Gericht ausgeräumt werden.

(4) Kann die Verantwortlichkeit nicht festgestellt werden, kann jede Partei alle Sachverständigen, die die gemeinsame Leistung erbracht haben, ablehnen. Die abgelehnten Sachverständigen tragen als Gesamtschuldner alle dadurch entstandenen Kosten.

 

23.  Dokumentation der Quellen

(1) Übernimmt ein Sachverständiger Teile eines anderen Gutachtens, Feststellungen von Hilfskräften oder Untersuchungsergebnisse Dritter, muss er in seinem Gutachten oder in seiner schriftlichen Äußerung darauf hinweisen. (Nach § 11, Abs. 3 SVO)

(2) Der Sachverständige kann bei Gericht um den Einsatz eines weiteren Sachverständigen bitten, wenn er für sein Gutachten das Gutachten des anderen Sachverständigen benötigt. In diesem Fall kann das Gericht nach Anhörung der Parteien dieser Bitte stattgeben oder einen anderen Weg vorschlagen. Dabei hat das Gericht die Kosten so niedrig wie möglich zu halten und den Kostenrahmen zu wahren.

(3) Der Sachverständige ist verpflichtet, sich - so weit wie möglich - persönlich über Sachverhalte, von denen er ausgeht, umfassend zu informieren und diese im Gutachten zu dokumentieren (z. B. durch Fotos, Zeichnungen, Besichtigungsprotokoll). Wenn möglich, muss er einen Ortstermin und/oder eine medizinische/psychologische Untersuchung selbst durchführen.

(4) Der Sachverständige muss dafür Sorge tragen, dass - soweit nicht schon anderswo geschehen - alle seine Beauftragung betreffenden Sachverhalte dokumentiert sind.

 

Zu Abs. 2: Beispiel: Ein Sachverständiger soll in seinem Gutachten die Ursache für die Nässe in einem Haus klären. Dazu benötigt er eine Information über den Bodenaufbau im Keller. In einem solchen Fall könnte ein weiterer Sachverständiger beauftragt werden, der eine Untersuchung des Bodenaufbaus durchführt. Ein kostengünstigerer Weg wäre in diesem Fall jedoch, das Gericht zu bitten, den betreffenden Bauunternehmer bzw. Architekten als Zeugen zu vernehmen, und noch einfacher und meistens ausreichend wäre es, in die Baubeschreibung zu schauen (s. Regel 4 Abs. 2).

 

Zu Abs. 3 und 4: Viele Sachverständige verstoßen gegen Abs. 3. - In dem berühmten Justizfall Hans Hetzel war dieser als Unschuldiger zu lebenslanger Haft wegen Mordes verurteilt worden und hatte 14 Jahre Freiheitsstrafe abgesessen, weil der Rechtsmediziner Prof. Albert Ponsold nur einen Teil der Aufnahmen von der Leiche angeschaut und nicht richtig ausgewertet hatte. Der Richter hätte dies erkennen und ein solches Gutachten zurückweisen müssen. - Nach den hier vorgestellten Regeln hätte die Verteidigung mehr Möglichkeiten gehabt, sich gegen das falsche Gutachten wehren zu können, auch wenn offensichtlich nicht nur der Rechtsmediziner, sondern auch das Gericht gegen den Angeklagten voreingenommen waren. -

Der Verfasser hat in der Fernsehsendung („Die ZDF-Dokumentation  Heimliche Richter – Die unheimliche Macht der Gutachter“ am 08.08.2000, um 22.45 Uhr) einen Fall gesehen, bei dem bei einem Auffahrunfall der vom Gericht bestellte Sachverständige nur anhand von Photographien der beschädigten Fahrzeuge behauptet hatte, das zweite Fahrzeug sei ungebremst und damit absichtlich auf das erste Fahrzeug aufgefahren. Wegen der damit verbundenen strafrechtlichen Seite hat der Richter einen zweiten Sachverständigen bestellt, der sich die Fahrzeuge selbst genau angeschaut und eigene Versuche dazu durchgeführt hat (Verifizierung durch einen Versuch nach Regel 28 Abs. 1b). Er stellte fest, dass das zweite Fahrzeug sehr wohl vorher stark gebremst haben muss, weil es dabei in die Knie gegangen war und folglich das erste Fahrzeug etwas tiefer getroffen hatte als es ungebremst geschehen wäre.

 

24.  Haftungsausschluss

Der Sachverständige darf seine Haftung für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit nicht ausschließen oder der Höhe nach beschränken. (§ 14, Abs. 1 SVO)

 

25.  Stellungnahme zu Parteiengutachten

Das Gericht kann dem vom Gericht bestellten Sachverständigen jederzeit ein Gutachten oder eine sonstige schriftliche Aufzeichnung eines anderen Sachverständigen übergeben und ihn auffordern, dazu Stellung zu nehmen.

 

26.  Aufbewahrungspflicht

(1) Der Sachverständige hat über jede von ihm angeforderte Leistung Aufzeichnungen zu machen. Aus diesen müssen (a) der Name des Auftragsgebers, (b) der Tag, an dem der Auftrag erteilt wurde, (c) der Gegenstand des Auftrages und (d) der Tag, an dem die Leistung erbracht oder die Gründe, weshalb sie nicht erbracht worden ist, hervorgehen.

(2) Der Sachverständige ist verpflichtet, (a) die Aufzeichnungen nach Abs. 1, (b) ein vollständiges Exemplar des schriftlichen Gutachtens und (c) die sonstigen schriftlichen Unterlagen, die sich auf seine Tätigkeit als Sachverständiger beziehen, mindestens elf Jahre aufzubewahren. Die Aufbewahrungsfrist beginnt mit dem Schluss des Kalenderjahres, in dem die Aufzeichnungen zu machen oder die Unterlagen entstanden sind. (Nach § 13 SVO; die Frist wurde hier wegen der Verjährung von sieben auf elf Jahre erhöht.)

 

27.  Zurückweisung des Gutachtens aus formalen Gründen

(1)   Jede Prozesspartei kann innerhalb von zwei Wochen, nachdem ihr das Gutachten vorliegt, beantragen, dass das Gutachten vom Gericht zurückgewiesen wird, mit dem Argument

(a)   dass das Gutachten sich überhaupt nicht oder nur am Rande mit dem Auftrag auseinandergesetzt hat oder

(b)   dass im Gutachten Themen aufgegriffen werden, die vom Gericht nicht an den Sachverständigen als Aufgabe gestellt wurden und die nicht Gegenstand des Verfahrens sind. (Siehe dazu auch Regel 28 Abs. 1g.)

(2)   Der Antrag ist zu begründen.

(3)   Dem Sachverständigen kann Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden. Sein Gutachten darf aber dazu weder geändert noch ergänzt werden.

(4)   Das Gericht hat innerhalb von sechs Wochen gemäß dem Antrag nach Abs. 1 das Gutachten entweder zurückzuweisen oder, wenn es der begründeten Meinung ist, dass keines der Argumente in Abs. 1 zutrifft, den Antrag abzulehnen.

(5)   Das Gericht hat bis zum rechtskräftigen Endurteil auf Antrag einer der Prozessparteien ein Gutachten zurückzuweisen, wenn der Sachverständige nicht mehr in der SL steht. 

 

Zu (1a) und (1b):

Wenn ein Sachverständiger sich nicht mit dem Beweisthema auseinandersetzt oder zusätzliche Themen aufgreift, die mit dem Verfahren nichts zu tun haben, zeigt er, dass er sich mit seinem Auftrag nur ungenügend befasst hat. Es kann aber auch ein Hinweis dafür sein, dass er parteiisch ist. So ein Sachverständiger ist vom Gericht direkt abzulehnen, sonst macht sich der Richter nach Ansicht des Verfassers mit schuldig.

 

28.  Zurückweisung des Gutachtens aus inhaltlichen Gründen

(1) Jede Prozesspartei kann innerhalb von drei Wochen, nach dem ihr der letzte Stand der Begutachtung vorliegt, beantragen, dass das Gutachten vom Gericht zurückgewiesen wird, mit einem oder mehreren der folgenden Argumente:

(a)   Der vom Gericht bestellte Sachverständige hat in seinem Gutachten nicht klar zwischen dem festgestellten Sachverhalt und der Folgerung daraus (Ergebnis des Gutachtens) getrennt. Der Sachverhalt ist nicht vollständig mit Quellenangaben versehen bzw. durch eigene Untersuchungen belegt worden. Bei den Folgerungen ist nicht ersichtlich, wie zwingend sie sind.

(b)   Im Gutachten ist der darin festgestellte Sachverhalt nicht ausreichend sachlich begründet. Der Hinweis auf (persönliche) Erfahrung des Sachverständigen ist keine ausreichende Begründung. Der Sachverständige muss ggf. den Nachweis erbringen, dass die von ihm verwendete Methode oder Theorie eine Standardmethode bzw. -theorie ist oder, wenn er eine ungewöhnliche Methode/Theorie benutzt hat, wie diese verifiziert ist (z. B. durch Literaturangaben mit ggf. Erläuterungen). Unter Umständen muss der Sachverständige selbst den Nachweis erbringen, dass seine Methode/Theorie geeignet ist, um damit den Sachverhalt feststellen zu können oder er muss klar in seinem Gutachten zum Ausdruck bringen, mit welchen Unsicherheiten die betreffende Methode/Theorie behaftet ist. Falls der Sachverständige einen Sachverhalt nicht zweifelsfrei begründen kann, muss er alle Sachverhalte angeben, die nach menschlichem Ermessen möglich sein können. Wenn er die verschiedenen Sachverhalte bewerten will (etwa wie wahrscheinlich sie sind), muss er ähnlich wie in (a) bei den Folgerungen angeben, wie zwingend die Bewertung ist.

 (c)  Das Gutachten enthält bei dem festgestellten Sachverhalt mindestens einen Fehler oder es fehlen wichtige Tatbestände teilweise oder ganz.

(d)   Das Gutachten enthält falsche Zusatz- oder Befundtatsachen sowie falsche Erfahrungssätze und Folgerungen.

(e)   Das Gutachten enthält Widersprüche in sich selbst und/oder zur sonstigen Beweisaufnahme (z. B. zu Zeugenaussagen, zu unstreitigen Sachverhalten).

(f)    Es bestehen Abweichungen zwischen dem vom Gericht bestellten Gutachten und einem von einer der Parteien dem Gericht vorgelegten Gutachten und/oder zum Augenschein. In diesem Fall muss der Sachverständige zu den Abweichungen Stellung nehmen.

(g)   Im Gutachten werden Themen aufgegriffen, die vom Gericht nicht an den Sachverstän­digen als Aufgabe gestellt wurden.

(h)   Der Sachverständige erfüllt nicht alle Voraussetzungen für die Aufnahme in die SL. (Siehe Regel 48)

(i)    Der Sachverständige hat gegen einen oder mehrere Absätze der Regel 23 verstoßen.

(j)    Der Sachverständige hat sich nicht neutral verhalten oder sein Gutachten ist nicht neutral abgefasst.

(2)   Der Antrag ist zu begründen. An Stelle der Begründung oder zusätzlich zur Begründung kann ein Gutachten vorgelegt oder ein sachverständiger Zeuge benannt werden.

(3)   Dem Sachverständigen ist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.

(4)   Das Gericht hat gemäß dem Antrag nach Abs. 1 eine Änderung oder Ergänzung des Gutachtens anzufordern (siehe Abs. 5) oder das Gutachten durch einen anderen Sachverständigen überprüfen zu lassen oder das Gutachten zurückzuweisen (siehe Regel 31) oder den Antrag abzulehnen (siehe Abs. 6).

(5)   Falls das Gericht gemäß Abs. 4 eine Änderung des Gutachtens anfordert, darf der Sachverständige sein Gutachten korrigieren, ändern und/oder Ergänzungsgutachten anfertigen oder die bisherige Begutachtung durch ein neues Gutachten ersetzen. Der Sachverständige darf dazu weitere Ortstermine durchführen oder sonstige Untersuchungen durchführen (lassen). Das Gericht kann dafür eine Frist von drei bis acht Wochen festlegen, sonst beträgt die Frist vier Wochen.

(6)   Im Falle der Ablehnung des Antrages muss das Gericht spätestens im Endurteil begründen, warum die im Antrag behaupteten Argumente keine Änderung des Gutachtens erforderlich machen. Wurde der Antrag gemäß Abs. 1g begründet und lehnt das Gericht den Antrag ab, so muss das Gericht begründen, warum das vom Sachverständigen eingeführte Thema für das Gerichtsverfahren notwendig ist und warum das Gericht dieses Thema nicht in seiner Beweisfrage aufgegriffen hatte.    

(7)   Im Falle einer Überarbeitung oder Ergänzung des Gutachtens kann der Antrag gemäß dieser Regel maximal dreimal wiederholt werden. Spätestens beim dritten Mal hat das Gericht das Erscheinen des Sachverstän­digen anzuordnen, damit er das schriftliche Gutachten erläutere. Dabei hat er auch Fragen des Gerichtes und der Prozessparteien zu beantworten. Das Gericht muss den Prozessparteien die Möglichkeit einräumen, einen Antrag gemäß Regel 31 stellen zu können. (Vgl. § 411 Abs. 3 ZPO)

 

zu Abs. 1b: Das Verifizieren kann z. B. durch eine eigene Untersuchung und/oder Anforderung einer Produktbeschreibung oder anhand von (anerkannter) Fachliteratur geschehen.

 

In einem Strafverfahren vor dem Landgericht Nürnberg-Fürth wurde der Angeklagte Donald Stellwag (richtiger Name, er darf genannt werden, da Herr Stellwag an die Öffentlichkeit gegangen ist) 1995 wegen Bankraubes aufgrund eines Gutachtens zu acht Jahren Freiheitsstrafe verurteilt, obwohl er die Tat immer bestritten hatte. (Urteil des Landgerichtes Nürnberg-Fürth vom 17.01.1995, Aktenzeichen 7 KLs 243 Js 10997/92.) Bei dem Bankraub war der Täter vermummt, nur ein Ohr war frei. Der Sachverständige stellte durch Vergleich des Ohres auf einer (unscharfen) Videoaufnahme in der Bank und Vermessung des Ohres des Angeklagten fest, dass es sich um das Ohr des Täters auf der Videoaufnahme handele. Nachdem der Angeklagte seine Freiheitsstrafe voll abgesessen hatte, fand man durch einen Zufall den richtigen Bankräuber. - Neben der offenkundigen Fehlleistung des Sachverständigen muss man sich fragen, ob das Gericht geprüft hatte, ob die im Gutachten verwendete Methode überhaupt zu einem sicheren Ergebnis hätte führen können. Es ist kaum vorstellbar, dass der Vergleich eines Ohres mit dem Ohr auf einem unscharfen Bild eine Standardmethode in der Kriminalistik ist, also hätte der Richter diese Methode verifizieren (lassen) müssen. Dies hätte der Richter dadurch veranlassen können, indem in einem Raum z. B. zwanzig (unter zehn Personen wären m. E. zu wenig) in gleicher Weise vermummte Personen und von gleicher Statur wie der Angeklagte mit je einem freien Ohr, darunter auch der Angeklagte, hätten sitzen müssen. Der Sachverständige hätte dann durch seine Untersuchungsmethode den Richtigen finden müssen. Der Verfasser ist der Meinung, dass, bevor ein unschuldiger Mensch allein aufgrund eines Gutachtens - der Angeklagte war zur Tatzeit von mehreren Zeugen weit weg vom Tatort gesehen worden, das Gericht glaubte den Zeugen aber nicht - für viele Jahre eingesperrt wird, Richter schon diesen Aufwand treiben müssten.

Im medizinischen Bereich würde aus Regel 27 und 28 folgen, dass z. B. Gutachten über Sexualstraftäter, in denen keine exakten Diagnosen nach den gängigen Diagnosemanualen gestellt werden, die keine Sexualanamnese und insbesondere keine Erhebung über Sexualfantasien enthalten, gemäß Regel 28 Abs. 1b korrigiert oder sogar wegen Regel 27 Abs. 1a der Sachverständige sofort vom Gericht abgelehnt werden müsste (s. auch Kommentar zur Regel 8 Kompetenz eines Sachverständigen).

 

Hingewiesen sei auf die Fallbeschreibung zu Regel 4 Abs. 10.

 

Zu Abs. 3 und Abs. 5:

Der Sachverständige muss die Möglichkeit haben, von ihm erkannte Fehler oder Fehler, auf die er hingewiesen wurde, in seinem Gutachten korrigieren zu dürfen. In diesem Fall müsste er nur die Kosten übernehmen, die zum Erkennen des Fehlers angefallen sind, z. B. die Kosten eines Gutachtens im Auftrag einer Prozesspartei, Kosten für einen zusätzlichen Gerichtstermin und natürlich seine eigenen Mehrkosten.

 

Auch bei Regel 27 und 28 sehen Juristen einen Eingriff in die Freiheit des Richters, ein Verfahren nach eigenem Gutdünken durchführen zu dürfen. Außerdem befürchten sie, dass diese Regeln zur Verfahrensverschleppung missbraucht werden könnten. Hierauf kann man nur wieder antworten, dass sich die Einstellung in der Justiz ändern muss: Die Richter müssen es als ihre Aufgabe ansehen, die Durchführung von möglichst fairen und sachlich geführten Verfahren anzustreben und nicht die Freiheit zu verteidigen, nach Gutsherrenart den Menschen „Recht“ zukommen zulassen, wie sie es aus subjektiven Gründen für wünschenswert halten. Für jeden redlich arbeitenden Richter kann es daher nur eine Hilfe sein, wenn ein objektiver Maßstab existiert, wie eine Begutachtung zu verlaufen hat. Auch das Argument mit der Verfahrensverschleppung ist wohl nur vorgeschoben. Z. B. ziehen sich „Bauprozesse“ heute oft schon viele Jahre hin. U. a. weil Richter heute nicht verpflichtet (und möglicherweise sogar überhaupt nicht in der Lage) sind, eine ordentliche Beweisaufnahme durchzuführen bzw. für eine ordnungsgemäße Begutachtung zu sorgen, indem sie zumindest einen kompetenten Sachverständigen bestellen. Ein Prozess soll zwar schnell zu Ende gebracht werden, aber nicht um den Preis einer „Unrechtsprechung“.

Siehe auch die Ausführungen zur Regel 31.

 

29.  Rücknahmerecht des Gutachtens

Der Sachverständige kann seine Begutachtung zurücknehmen, solange diese Rücknahme noch Eingang in das Verfahren finden kann.

 

Eine Angabe von Gründen ist nicht erforderlich. Diese Regel soll dem Sachverständigen eine Möglichkeit bieten, dass, wenn er bemerkt, dass seine Begutachtung „daneben gegangen“ ist, er sich - zwar mit finanziellen Verlusten - aus der Begutachtung zurückziehen kann. Das ist fairer, als wenn eine Falschbegutachtung zum Schaden der betroffenen Partei von den Gerichten „durchgeschleppt“ wird und der Sachverständige seine Falschbegutachtung auch noch beeiden muss. Ein Beispiel für „durchschleppen“ zeigt das Fallbeispiel zu Regel 16; Regel 29 bietet noch eine Rückzugsmöglichkeit.

In Deutschland fehlt leider noch ein Bewusstsein für Fehler, also eine Kultur, in der auch Fehler zugegeben werden dürfen!

 

30.  Folgen der Rücknahme oder Zurückweisung eines Gutachtens

Wird das vom Gericht bestellte Gutachten zurückgewiesen oder nimmt der Sachverständige sein Gutachten selbst zurück, muss der Sachverständige alle dadurch entstandenen Kosten tragen (also auch die zusätzlichen Kosten für das Gerichtsverfahren und die durch den Zeitverlust entstandenen Kosten).

 

31.  Beantragung eines neuen Gutachtens

(1)   Jede Prozesspartei kann ein neues Gutachten beantragen mit der Begründung,

(a)   dass das vom Gericht bestellte Gutachten inzwischen vom Gericht zurückgewiesen oder vom Sachverständigen zurückgenommen worden ist oder

(b)   dass sie einen nachprüfbaren Sachverhalt im Gutachten, bei dem der Sachverständige bleiben will, bezweifelt oder

(c)   dass zwar der Sachverhalt im Gutachten korrekt dargestellt worden ist, sie aber Zweifel an den daraus gezogenen Folgerungen oder Bewertungen hat. 

(2)   Das Gericht hat im Fall Abs. 1a, wenn es die Begründung für zutreffend hält, einen neuen Sachverständigen mit einem Gutachten zu beauftragen oder schriftlich und von der Sache her zu begründen, warum ein zuvor benötigtes Gutachten nun nicht mehr erforderlich ist.

(3)   Das Gericht hat im Fall Abs. 1b immer einen neuen Sachverständigen zu beauftragen, der mit der Klärung der (des) Fehler(s) im ursprünglichen Gutachten betraut wird.

(a)         Bestätigt der neue Sachverständige den behaupteten Fehler im ursprünglichen Gutachten, so ist das ursprüngliche Gutachten zurückzuweisen und ein neues Gutachten anzufertigen. Die gesamten dadurch verursachten zusätzlichen Kosten einschließlich der zusätzlichen Prozesskosten trägt der erste Sachverständige.

(b)   Wenn der behauptete Fehler nicht bestätigt wird, weil er überhaupt nicht bestanden hat oder nicht mehr nachprüfbar ist, trägt die Prozesspartei, die den Antrag gestellt hatte, die zusätzlichen Kosten.

(c)   Führt die Klärung der Tatsachenbehauptungen zu keinem eindeutigen Ergebnis, muss das Gericht prüfen, ob es einen Obergutachter benötigt oder ob es ohne Klärung der streitigen Tatsachenbehauptung das Verfahren fortsetzen kann.

(4)   Das Gericht hat im Fall Abs. 1c einen neuen Sachverständigen zu beauftragen, der sich aber nur auf die bezweifelten Folgerungen oder Bewertungen beschränkt, oder das Gericht erklärt, dass die bezweifelten Folgerungen oder Bewertungen für seine Entscheidung keine Rolle spielen werden oder es schlägt einen anderen Weg für die Fortsetzung des Verfahrens vor. Ergibt sich ggf. aus beiden Gutachten und der Befragung beider Sachverständigen, dass Meinungsverschiedenheiten bei den Folgerungen, Lehrmeinungen oder Ansichten bestehen, so muss das Gericht abwägend zu einer eigenen Entscheidung gelangen oder einen weiteren Sachverständigen (wenn dies in einem wirtschaftlichen Verhältnis zum Streitwert steht) - eventuell mit geänderter Beweisfrage - beauftragen. Kommt aber der neue Sachverständige zum gleichen Ergebnis, trägt die Prozesspartei, die den Antrag gestellt hatte, die zusätzlichen Kosten.

 

Zu Abs. 3(a):

Die Übernahme der Kosten für ein fehlerhaftes Gutachten nach Abs. 3(a) durch den Sachverständigen ist keine übertriebene Forderung und wird einen seriös arbeitenden Sachverständigen nicht abschrecken, für ein Gericht Begutachtungen durchzuführen. Das Risiko, aufgrund eines privat beauftragten Gutachtens Schadensersatz zahlen zu müssen, ist weitaus größer, weil es hier oft um viel größere Summen geht und die Rechtsprechung hier besser geregelt ist. Man denke dabei z. B. an die Beleihung eines Gebäudes gemäß einem Wertgutachten. Falls im Fall einer Insolvenz der Verkaufspreis des Gebäudes wesentlich niedriger als die aufgrund des Wertgutachtens eingetragene Schuld ist, wird die Bank versuchen, den Sachverständigen zur Kasse zu bitten (siehe BGH-Urteil BGH, Urt. v. 13.11.1997 – X ZR 144/94).

Im Falle eines Autounfalls z. B. muss der Verursacher (oder seine Versicherung) auch Schadensersatz zahlen, selbst wenn nur einfache Fahrlässigkeit vorliegt. - Im Übrigen ist der Sachverständige versichert (Regel 42).

 

Gemäß Regel 28 soll erst mit dem vom Gericht bestellten Sachverständigen geklärt werden, ob er sein Gutachten noch korrigieren will. Falls der Sachverständige der Ansicht ist, dass sein Gutachten in Ordnung ist, hat jede Partei gemäß Regel 31 noch die Möglichkeit, vom Gericht zu verlangen, dass das Gutachten überprüft wird, allerdings dann mit dem Kostenrisiko dafür.

Beispiel zu Regel 31 Abs. 1c und Abs. 3c:

Die Parteien sind sich einig über die Ursache eines Bauschadens. Die Meinungs­verschiedenheit besteht darin, ob die für den Bauschaden verantwortliche Firma nach dem neusten Stand der Technik gearbeitet hat oder nicht. Diese Meinungsverschiedenheit besteht auch noch nach Hinzuziehung eines zweiten Sachverständigen. Bei diesem Streit könnte das Gericht selbst zu einer Entscheidung gelangen, in dem es feststellt, dass die Baufirma eine Aufklärungspflicht über die Vorteile und Risiken der verschiedenen Baumethoden hatte.

 

In einem weiteren Beispiel wird gezeigt, wie Gerichte zu einer selbständigen Entscheidung gelangen könnten, wenn ein umstrittenes Gutachten vorliegt:

Mehrere Personen sind für lange Zeit einem gesundheitsschädigenden Einfluss ausgesetzt. Konkret kann man dabei an die Bundeswehrsoldaten denken, die an unabgeschirmten Radargeräten gearbeitet haben, und dabei - ohne dass sie das zunächst wussten - zuviel Strahlung abbekommen haben, oder an Arbeiter in Lackierereien, die lange Zeit Lösungsmittel eingeatmet haben. Während dieser Zeit oder danach erkranken einige dieser Personen schwer und dauerhaft. Einer dieser Betroffenen klagt deshalb vor Gericht auf Schadenersatz. Das Gericht bestellt einen Sachverständigen und beauftragt ihn zu klären, ob die Erkrankung von dem gesundheitsschädigenden Einfluss herrührt. Der Sachverständige wird nach Ansicht des Verfassers im Allgemeinen in seinem Gutachten zum Ergebnis kommen, dass er keinen Zusammenhang zwischen Erkrankung und dem gesundheitsschädigenden Einfluss nachweisen kann, im Extremfall wird er sogar zur Feststellung kommen, dass überhaupt kein Zusammenhang zwischen der Erkrankung und dem angegebenen gesundheitsschädigenden Einfluss besteht. Zum letzteren Ergebnis wird der Sachverständige wohl dann gelangen, wenn er einer Berufsgenossenschaft zugeneigt ist. Das Gericht wird daraufhin die Klage abweisen.

 

Bei dieser von Richtern üblichen Vorgehensweise muss man sich fragen, ob hier nicht der betreffende Richter sein Amt missbraucht, indem er praktisch dem Sachverständigen als „technischen Richter“ eine Entscheidung zuschiebt, die eigentlich der Richter selbst zu treffen hat. Ganz abgesehen von der fehlenden Bereitschaft einiger Richter, überhaupt einen Sachverständigen zu suchen, der nicht der Berufsgenossenschaft zugeneigt ist.

 

Wenn die hier vorgeschlagenen Regeln Gesetzeskraft hätten, könnte das Verfahren wie folgt ablaufen. Der Kläger würde die Ablehnung des Gutachtens mit einer Begründung nach Regel 28 Abs. 1a, 1b und/oder 1c beantragen und, wenn das nicht weiterhilft, ein neues Gutachten gemäß Regel 31 beantragen. Gegebenfalls kann der Kläger dem Gericht auch ein eigenes Gutachten (s. Regel 33) vorlegen. Die Situation wird im günstigsten Fall für den Kläger dann so aussehen, dass die Sachverständigen zwar einräumen, dass der vom Kläger dargelegte gesundheitsschädigende Einfluss wirklich bestanden hat, dass aber nach Meinung der Sachverständigen nicht feststeht, dass dieser Einfluss auch die Erkrankung verursacht hat. Andererseits können die Sachverständigen in der Regel auch nicht beweisen, dass die Erkrankung auf andere Weise entstanden ist. Gemäß Regel 31 Abs. 4 müsste also letztendlich das Gericht abwägend zu einer eigenen Entscheidung gelangen.

 

Dies könnte nun so geschehen: Das Gericht beauftragt den Sachverständigen mit der Aufgabe, festzustellen, wie viele Personen krank geworden sind, nachdem sie dem betreffenden gesundheitsschädigenden Einfluss ausgesetzt waren und zum Vergleich, wie viele Personen aus einem sonst ähnlichen Umfeld ohne diesen Einfluss auf die gleiche Weise erkrankt sind (beides z. B. in Prozent). Oft gibt es bereits solche Untersuchungen, die der Sachverständige finden und für das Gericht aufbereiten müsste. Wenn das Gericht nun selbst feststellt, dass die dem gesundheitsschädigenden Einfluss ausgesetzten Personen zum Beispiel fünfmal häufiger erkrankt sind als die anderen, dann legt das Gericht (und nicht der Sachverständige!) fest, dass in diesem Fall dann auch der Kläger mit hoher Wahrscheinlichkeit durch den gesundheitsschädigenden Einfluss krank geworden ist und spricht ihm den Schadensersatz zu. Diese Grenze kann in verschiedenen Fällen durchaus unterschiedlich sein. Zum Begriff „mit hoher Wahrscheinlichkeit“ kann das Gericht vorher einen Mathematiker, mit dem Fachgebiet Statistik, anhören.

 

Solange aber die Gerichte die Meinung vertreten, bei solchen Gerichtsverfahren müsse stets eine der Prozessparteien die strenge Kausalität beweisen, wird es nach Ansicht des Verfassers auf diesem Gebiet keine gerechte Rechtsprechung geben. Dies gilt unabhängig davon, wem die Beweispflicht aufgebürdet wird. Erst wenn die Gerichte (und der Gesetzgeber) für Verfahren vor den Zivil- und den Sozialgerichten eine statistische anstatt eine strenge Kausalität anwenden, wenn dies von der Sache her erforderlich ist, (bzw. als Möglichkeit vorschreiben), wird es nach Ansicht des Verfassers in solchen Fällen vor Gericht wesentlich gerechter als bisher zugehen. In diese statistische Kausalität werden zwangsläufig auch soziale Gesichtspunkte einfließen müssen.

 

Diese statistische Kausalität birgt wie alle statistische Methoden eine gewisse Unsicherheit in sich, so dass es leider nicht möglich ist, damit immer ein gerechtes Urteil zu garantieren, jedoch kann man die Anzahl gerechter Urteile damit beträchtlich erhöhen. Für Strafverfahren mag diese Methode nicht immer geeignet sein, da wegen des Grundsatzes „in dubio pro reo“ die Gerichte den strengen Nachweis für die Schuld des Angeklagten führen müssen. In einem Strafprozess hätte der Richter bei Abweichungen verschiedener Gutachten von dem Gutachten auszugehen, das für den Angeklagten das günstigere ist, wenn nicht andere stichhaltige Gründe dagegen sprechen.

 

Die Anwendung von statistischen Methoden ist unerlässlich zur Gewinnung von neuen Erkenntnissen (z. B. in den Naturwissenschaften, der Technik und Medizin). Deshalb gibt es keinen rationalen Grund, diese Methoden nicht auch zur Rechtsfindung einzusetzen, wenn andere Methoden, die die strenge Kausalität beinhalten, versagen. Wenn Juristen auf das Churchill zugeschriebene Zitat: „Vertraue nie einer Statistik, die du nicht selbst gefälscht hast!“ verweisen, kann man ihnen auch das Sprichwort: „Auf hoher See und vor Gericht sind Sie in Gottes Hand.“ entgegenhalten. Mit dem ersten Zitat wird angeprangert, dass die statistischen Methoden (Anfertigen und Auswerten einer Statistik) sehr häufig - aus mangelnder Fachkenntnis oder sogar vorsätzlich -  falsch angewandt werden (um ein vorher gewünschtes Ergebnis zu „beweisen“);  und mit dem letzteren Sprichwort u. a., dass Richter leider zu häufig unfaire Verfahren durchführen und unverständliche und ungerechte Entscheidungen anfertigen. Genauso wenig, wie man wegen des Amtsmissbrauchs einiger Richter nicht das gesamte Rechtswesen abschaffen kann, genauso wenig sollten Juristen die statistischen Methoden insgesamt ablehnen, nur weil die Gefahr besteht, dass Sachverständige und Mediziner sie missbrauchen könnten oder dass die Richter etwas Neues lernen müssten.

 

Fallbeispiel (soweit es der Verfasser noch aus einem Vortrag in Erinnerung hat, das Aktenzeichen ist dem Verfasser unbekannt):

In einem Bauprozess wurde ein Sachverständiger beauftragt, bei einem großen Bauwerk die Höhe der Schadensersatzsumme für die mangelhafte Ausführung von 6000 Stützen festzustellen. Hierbei wies nur ein Teil dieser Stützen Mängel auf. Nach der üblichen Vorgehensweise hätte der Sachverständige jede einzelne der 6000 Stützen untersuchen müssen, womit er mehrere Jahre ausgelastet gewesen wäre. Deshalb hatte er vorgeschlagen, dass er durch einen Mathematiker einen repräsentativen Teil der Stützen auswählen lässt, der dann untersucht wird. Daraus sollte dann der Gesamtschaden ermittelt werden. Bei der Feststellung des Gesamtschadens muss beachtet werden, dass auch jede Einzeluntersuchung einen Fehler aufweist. Ein Fachmann für statistische Methoden kann die Stützen nun so auswählen, dass die Unsicherheit bei der Berechnung des Gesamtschadens nicht größer wird als bei der Untersuchung aller Stützen. - Das Gericht hatte in diesem Fall diese Vorgehensweise gebilligt. Wesentlich hierbei ist, dass nicht der Sachverständige in Selbstüberschätzung die Stützen auswählte, sondern ein wirklicher Fachmann für Statistik, in diesem Fall ein Mathematiker.

Das Fallbeispiel zeigt, beide Methoden wären in diesem Fall möglich gewesen. Die statistische Methode ist hier aber eindeutig der Vorgehensweise einer (angeblich) strengen Beweisführung überlegen, weil sie wesentlich weniger Zeit in Anspruch nimmt.

 

An folgendem Fall wird erläutert, wie ein Gericht mit dem Prinzip der strengen Kausalität zu einer unverständlichen Entscheidung kommt: Als am unteren Ende eines Hanggrundstückes 14 große LKW-Ladungen Erdreich für einen Teich ausgehoben und abgefahren wurden, bekam das Haus der Klägerin Risse, Schadenssumme: 50 000 Euro. Auf entsprechendes Nachfragen des Gerichts konnte der bestellte Sachverständige sich nicht darauf festlegen, dass die Risse „ausschließlich“ auf die Abgrabung zurück zu führen sind. Der Klägerin wurden danach in einem Vergleich nur ca. 11 000 Euro der Schadenssumme zugesprochen („Info 104“ (Aug. 2004) des VSHW, Nürnberg).

Aus Sicht des Verfassers hätte das Gericht prüfen müssen, ob der Grubenrand für den Teich fachgerecht befestigt, bzw. die vom Gericht verfügte Hangstabilisierung fachgerecht ausgeführt worden war, um ein Nachrutschen des Erdreiches zu verhindern. Eine solche Frage kann ein Sachverständiger normalerweise mit Sicherheit beantworten. Wenn die Teichgrube bzw. die Hangstabilisierung nicht fachgerecht ausgeführt worden ist, muss dem Gericht für seine Entscheidung die Feststellung des Sachverständigen genügen, dass die Risse wahrscheinlich oder mit großer Wahrscheinlichkeit von der nicht fachgerecht angelegten Grube bzw. von der mangelhaften Hangstabilisierung herrühren. Der Sachverständige kann normalerweise gar nicht feststellen, wie sich das Erdreich im Einzelnen verschoben und dann die Rissbildung verursacht hat, sondern nur aus Erfahrung (also von ähnlich gelagerten Fällen) feststellen, dass, wenn eine Grube oder ein Hang nicht fachgerecht abgestützt wird und die geologischen Gegebenheiten entsprechend sind, es in der Regel zu Schäden am Nachbarhaus kommt.

Im Übrigen hat der BGH für Baugruben folgende Rechtsprechung entwickelt: „Nach der Rechtsprechung des BGH spricht eine Vermutung dafür, dass im örtlichen und zeitlichen Zusammenhang mit dem Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik entstandene Schäden auf der Verletzung der Regeln der Technik beruhen. Der Auftragnehmer kann diese Vermutung durch den Nachweis der fehlenden Ursächlichkeit widerlegen:“ (Skripte Quack/Thode, Datei BauträgerR\Manuskripte\BTRechtsprechung des BGH, Seite 85, Stand Januar 2003) D. h. der BGH hat in seiner Rechtsprechung bereits Leitlinien entwickelt, bei denen statistische Elemente benutzt werden. Leider setzen sich, wie beim geschilderten Fall, Gerichte nicht selten darüber hinweg, so dass Rechtssicherheit nur durch entsprechende Gesetzgebung erreicht werden kann. § 909 BGB allein hilft hier nicht weiter, weil er zum Nachweis der Ursächlichkeit nichts aussagt.

Der Verfasser möchte nochmals darauf hinweisen, dass auch dieser Rechtsstreit bereits über zehn Jahre dauert und viele Sachverständige daran beteiligt waren. Wenn also durch diese Regeln der Prozess um zwei Monate verlängert worden wäre, dafür aber auf Grund der Regeln dann nur ein kompetenter Sachverständiger mit einem vernünftigen Beweisbeschluss vom Gericht beauftragt worden wäre, so dass dann das ganze Verfahren maximal nur zwei Jahre (plus den zwei Monaten) statt zehn Jahre gedauert hätte und dann das Urteil im Einklang mit der BGH-Rechtsprechung gewesen wäre, dann hätten die Regeln schon allein hier  ihren Zweck erfüllt.

 

Wenn alle Gerichte kreativ und um Gerechtigkeit bemüht arbeiten würden, könnten auch diese ‑ zugegebenermaßen schwierigen Fälle - viel gerechter gelöst werden und das erwartet der Bürger zu Recht von der Rechtspflege. So aber dümpeln manche Prozesse weit über zehn Jahre vor sich hin, bis sie im Nichts enden. An bayrischen Gerichten zieht sich so ein Prozess schon über 16 (sechzehn) Jahre hin; Ende offen. Solange leben die Betroffenen schon in einem Haus, das wegen der vielen Bauschäden langsam verfällt und sich der Unbewohnbarkeit nähert, und die Verantwortlichen in der Justiz sehen dem tatenlos zu (ARD-Fernsehsendung „FAKT“  vom 02.01.2006).

- An den Regeln hier kann die Verzögerung wohl nicht liegen, die Regeln liegen ja erst als Vorschlag vor. -

 

Richter sind zwar streng an die Gesetze gebunden; wenn aber das Gesetz Freiräume lässt, sind Richter verpflichtet, diese möglicht gerecht auszufüllen. Der §139 Abs. 1 ZPO (Materielle Prozessleitung) gebietet den Richtern sogar, „das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen.“

 

32.  Nochmalige Anhörung von Zeugen

Jede Prozesspartei kann nochmals die Anhörung eines oder mehrerer Zeugen mit der Begründung beantragen, dass damit Fehler oder Widersprüche im Gutachten festgestellt werden sollen. In der Begründung ist darzulegen, um welche Fehler oder Widersprüche es sich dabei handelt und wie die Zeugenaussage zu deren Klärung beitragen kann. Das Gericht kann diesen Antrag nur mit einer schriftlichen Begründung, die sich mit den Gründen im Antrag von der Sache her auseinandersetzt, ablehnen.

 

(Siehe auch Regel 5 Abs. 2 und 3 und den Kommentar zu Regel 34, letzter Abschnitt)

Regel 32 beinhaltet kein erneutes Eintreten in die allg. Beweisaufnahme, sondern dient allein der Überprüfung des Gutachtens. Eine Prozesspartei könnte z. B. der Meinung sein, dass der Sachverständige eine oder mehrere Zeugenaussagen fehlinterpretiert oder falsch bewertet habe und Zeugen deshalb nochmals befragt werden sollen.

 

 

33.  Verfahrensweise mit einem von einer Prozesspartei vorgelegten Gutachten

(1)   Das Gericht hat ein von einer Partei als Beweis ihm vorgelegtes Gutachten immer zu erwägen, wenn es dem Gericht vorliegt, bevor der vom Gericht beauftragte Sachverständige sein Gutachten vorlegt. Danach muss das Gericht ein von einer Partei ihm vorgelegtes Gutachten nur dann erwägen, wenn sich das vorgelegte Gutachten direkt mit dem vom Gericht bestellten Gutachten auseinandersetzt. Voraussetzung dafür ist, dass der Sachverständige, der im Auftrag einer Partei das Gutachten angefertigt hat, zum Zeitpunkt der Übergabe seines Gutachtens an das Gericht in der SL eingetragen ist und der Sachverständige dafür nach Regel 8 kompetent ist.

(2)   Das Erwägen hat darin zu bestehen, dass das Gericht das Gutachten an einen Sachverständigen weitergibt mit der Aufforderung, dazu Stellung zu nehmen (s. Regel 25) oder dass das Gericht sich selbst in einem Schriftsatz mit dem Gutachten auseinandersetzt und dann ggf. im weiteren Verlauf des Verfahrens das Gutachten berücksichtigt. Ein von einer Partei dem Gericht vorgelegtes Gutachten darf vom Gericht nicht mit allgemeinen oder nicht schlüssigen Formulierungen zurückgewiesen werden.

(3)   Der anderen Prozesspartei ist Gelegenheit zu einer Stellungnahme zu dem Gutachten zu geben.

 

Zu Abs. 1: Zum Zeitpunkt des Erstellens des von einer Partei vorgelegten Gutachtens muss der Sachverständige nicht in der SL stehen, sondern erst ab dem Zeitpunkt, ab dem sein Gutachten dem Gericht vorgelegt wird.

Zu Abs. 2: Eine nicht zulässige Begründung wäre beispielsweise, der von der Prozesspartei beauftragte Sachverständige verfüge gegenüber dem vom Gericht bestellten nicht über neue oder „überlegene“ Forschungsmethoden, ohne diese Behauptung näher zu erläutern. Zulässig wären auch nicht Formulierungen des Inhalts: „Das Gutachten des vom Gericht bestellten Sachverständige ist nachvollziehbar, daher wird das von der Partei vorgelegte Gutachten nicht benötigt.“ oder „Das Gericht hat die Feststellungen des Sachverständigen in eigener Würdigung nachvollzogen.“,  ohne dass das Gericht erläutert, wie sie das Gutachten nachvollzogen haben (s. Rolf Bossi „Halbgötter in Schwarz“, Seite 38) .

 

34.  Einspruchsmöglichkeit vor der Urteilsverkündigung

Das Gericht muss nach der letzten schriftlichen Äußerung und ggf. mündlichen Anhörung des Sachverständigen eine Frist von mindestens 14 Tagen einhalten, bevor es sein Urteil verkündet oder einen Vergleich vorschlägt oder einen anderweitigen Vorschlag macht, das Verfahren zu beenden. Innerhalb dieser Frist kann jede Prozesspartei einen Antrag nach Regel 27, 28, 31 oder 32 stellen. Das Gericht kann - wenn zutreffend - den Antrag wegen verspäteten Vorbringens zurückweisen oder es hat den Antrag zu erwägen.

 

Das Gericht kann auf diesen Antrag im Rahmen einer Verhandlung, in einem Schriftsatz oder in seiner Urteilsbegründung eingehen. Wenn man davon ausgeht, dass ein Gericht gewissenhaft und redlich arbeitet und sich deshalb mit diesen Fragen schon auseinandergesetzt hat, ist es auch kaum Mehrarbeit, seine Gedanken dazu festzuhalten.

 

In dem schon häufiger zitierten Zivilverfahren (LG Nürnberg-Fürth, AZ.: 9 O 11419/95) hat die Einzelrichterin unvermittelt nach der Anhörung des Sachverständigen, an dessen Glaubwürdigkeit begründete und massive Zweifel bestanden, ein „Stuhlurteil“ gefällt, so dass für die Rechtsvertreter der unterlegenen Prozesspartei keine Möglichkeit bestand, irgendetwas einzuwenden oder zu beantragen, ja überhaupt noch irgendetwas sagen zu können. - In anderen Fällen zieht sich das Gericht nur kurz zurück und verkündet dann sein Urteil. Auch hier kann man m. E. oft davon ausgehen, dass das Urteil bereits vor der Verhandlung feststand, d. h. dass das Gericht überhaupt keine ergebnisoffene Verhandlung durchgeführt hat.

 

Ein gewissenhaft arbeitendes Gericht wird sich sowieso nach der letzten Verhandlung mit dem Prozessstoff gründlich auseinandersetzen, so dass es im Allgemeinen nicht innerhalb der 14 Tagefrist sein Urteil verkündet wird. Das Gericht könnte folglich einen evtl. gestellten Antrag gegebenenfalls in seiner Entscheidung berücksichtigen. Deshalb ist nach Ansicht des Verfassers in diesem Stadium die Möglichkeit einer Prozessverschleppung nicht mehr zu befürchten. Und wenn der Antrag berechtigt war, ist dies ein Zeichen dafür, dass das Gericht vorher nicht gründlich genug gearbeitet hat. Dies kann man aber nicht, wie es leider zu häufig in der Rechtspflege frei nach dem Motto: „Der Richter hat Urteile zu schreiben und der liebe Gott für Gerechtigkeit zu sorgen“ vorkommt, einer Prozesspartei anlasten.

 

Weder Regel 32 (Nochmalige Anhörung von Zeugen) noch Regel 34 (Einspruchsmöglichkeit vor der Urteilsverkündigung) erlauben es, sozusagen durch die Hintertür wieder in die Beweisaufnahme zu treten. Es geht nur darum, dass eine betroffene Partei sich erfolgreich gegen eine (vermutete) Falschbegutachtung wehren kann, wenn das Gericht diese billigen will. Die Beschleunigungsmaxime ist nach Ansicht des Verfassers solange eine Farce, als sie als Vorwand dazu benutzt wird, ein unfaires Gerichtsverfahren zu ermöglichen. An anderer Stelle können sich dann Gerichtsverfahren jahrelang hinziehen. Im Übrigen glaubt der Verfasser, § 139 ZPO (Materielle Prozessleitung) dahin interpretieren zu dürfen, dass das Gericht mit den Parteien die Sach- und Rechtslage erörtern soll. Außerdem soll „die Sache erschöpfend erörtert“ werden (§ 136 Abs. 3 ZPO). Wenn dies wirklich geschehen würde, würden manche der o. g. Regeln erst gar nicht zur Anwendung zu kommen brauchen.

 

 

 

Bis hierher die Regeln, wie sie in die ZPO anstelle von § 402 bis § 414 ZPO eingefügt werden könnten. In abgeänderter und der StPO angepasster Form könnten die Regeln auch in die StPO anstelle von oder ergänzend zu § 72 bis § 93 StPO aufgenommen werden. Ähnliches gilt vermutlich auch für Verfahren vor den Sozial-, Arbeits- und Verwaltungsgerichten.

 

 

                        Berufung und Revision

 

35.  Statthaftigkeit der Berufung (als Ergänzung des § 511 Abs. 2 ZPO)

(1) (unverändert)

(2) Die Berufung ist nur zulässig, wenn

1. der Wert des Beschwerdegegenstandes sechshundert Euro übersteigt oder

2. das Gericht des ersten Rechtszuges die Berufung im Urteil zugelassen hat oder

3. bei dem Gericht des ersten Rechtszuges eine Beschwerde nach Regel 4 Abs. 10 oder ein Antrag nach Regel 9 Abs. 6 oder 7 oder nach Regel 10 Abs.1, 11 Abs.2, 27 Abs.1, 28 Abs.1 oder Regel 31 Abs.1 gestellt oder ein Gutachten gemäß Regel 33 vorlegt worden ist oder die Frist nach Regel 34 nicht gewahrt worden ist.

(3) (unverändert)

(4) (unverändert)

(Abs. 2 Nr. 1 und 2 wie § 511 Abs. 2 ZPO außer „oder“ am Ende von Nr. 2)

 

36.  Berufungsgründe (als Ergänzung des § 513 Abs. 1 ZPO)

(1) Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass

1.  die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung  (§ 546) beruht oder

2.  nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen oder

3.  das Gericht des ersten Rechtszuges eine fehlerhafte (schriftliche oder mündliche) Begutachtung benutzt hat oder eine Begutachtung zwar in Auftrag gegeben aber dann nicht benutzt hat oder bei der Beauftragung des Sachverständigen eine mangelhafte Beweisfrage gestellt hat. (Abs. 1 Nr. 1 und 2 inhaltlich wie § 511 Abs. 1 ZPO)

(2) (§ 513 Abs. 2 ZPO verstößt meines Erachtens gegen Art. 101 Abs. 1 des Grundgesetzes: „Niemand darf seinem gesetzlichen Richter entzogen werden“, gehört hier aber nicht zum Thema; Änderungsvorschlag: „Die Berufung kann nur dann darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat, wenn vor seiner letzten Urteilsverkündigung seine Zuständigkeit bezweifelt worden ist“.)

 

37.  Zulässigkeitsprüfung; Zurückweisungsbeschluss (als Ergänzung des § 522 ZPO)

(1) (unverändert)

(2) Das Berufungsgericht weist die Berufung durch einstimmigen Beschluss unverzüglich zurück, wenn es davon überzeugt ist, dass

1. (unverändert)

2. (unverändert)

3. (unverändert)

4. in der Berufungsbegründung nicht geltend gemacht worden ist, dass das Gutachten des im ersten Rechtszug bestellten Sachverständigen Fehler oder Mängel enthält, die die Entscheidung des Gerichts im ersten Rechtszug beeinflusst haben könnten oder der Beweisbeschluss unzureichend formuliert war und

5. in der Berufungsbegründung nicht geltend gemacht worden ist, dass der im ersten Rechtszug bestellte Sachverständige inkompetent oder parteiisch war.

(3) (§ 522 Abs. 3 ZPO: Ist m. E. eine ungerechtfertigte Einschränkung der Rechte des Berufungsklägers, gehört aber hier nicht zum Thema)

 

38.  Auf mangelhafte Begutachtung gestützte Berufung (evtl. neu als § 529a ZPO einfügen)

(1) Stützt sich die Berufung (auch) darauf, dass vor dem Gericht des ersten Rechtszuges die Unabhängigkeit und/oder die Kompetenz des Sachverständigen nicht festgestellt werden konnte oder bezweifelt wurde, hat das Berufungsgericht diesen Sachverhalt zu prüfen.

(2) Falls das Berufungsgericht die Zweifel an der Unabhängigkeit und/oder der Kompetenz des Sachverständigen für begründet hält, hat es

1.  die Verhandlung an ein anderes Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen oder

2. ein eigenes Verfahren durchzuführen, bei dem den Prozessparteien ausreichend Gelegenheit zu geben ist, den Sachverständigen befragen zu können, oder

3.  einen neuen Sachverständigen benennen oder

4.  darzulegen, wie es ohne einen Sachverständigen das Verfahren durchführen will.

Im Fall von Nr. 1 und 2 sind die Fragen und Antworten zu protokollieren.

(3) Falls das Berufungsgericht die vorgetragenen Zweifel an der Unabhängigkeit und der Kompetenz des Sachverständigen für unbegründet hält, hat es dies im Einzelnen zu begründen, wobei es ggf. auch die Ausführungen der Parteienvorträge zu erwägen hat. Aus der Begründung muss ersichtlich sein, warum das Berufungsgericht den Sachverständigen für unabhängig und kompetent hält. Allgemeine Formulierungen, wie z. B. „Der Sachverständige ist erfahren", sind als Begründung nicht ausreichend.

(4) Stützt sich die Berufung (auch) darauf, dass das Gericht des ersten Rechtszuges ein fehlerhaftes Gutachten benutzt habe, so hat das Berufungsgericht

1.  zu begründen, warum es das Gutachten als richtig erachtet oder

2.  das Gutachten zu überprüfen oder

3.  einen neuen Sachverständigen zu beauftragen oder

4.  sofort ein neues Verfahren durchzuführen.

Im Fall von Nr. 1 und 2 hat das Berufungsgericht den Sachverständigen anzuhören und den Parteien ausreichend Gelegenheit zu geben, den Sachverständigen befragen zu können. Im Fall von Nr. 4 hat das Berufungsgericht schriftlich darzulegen, warum es im Unterschied zu dem Gericht des ersten Rechtszuges keinen Sachverständigen benötigt.

(5) Stützt sich die Berufung (auch) darauf, dass das Gericht des ersten Rechtszuges den Sachverständigen mit einem fehlerhaften Beweisbeschluss beauftragt habe, so hat das Berufungsgericht

1.  zu begründen, warum es den ursprünglichen Beweisbeschluss als richtig und weiterführend erachtet oder

2.  einen neuen oder den bisherigen Sachverständigen mit einem neuen Beweisbeschluss zu beauftragen oder

3.  sofort ein neues Verfahren durchzuführen.

Im Fall von Abs. 5  Nr. 2 hat das Berufungsgericht auf begründeten Antrag einer der Parteien den Sachverständigen anzuhören und den Parteien ausreichend Gelegenheit zu geben, den Sachverständigen bzgl. des Beweisbeschlusses befragen zu können. Im Fall von Nr. 3 hat das Berufungsgericht schriftlich darzulegen, warum es im Unterschied zu dem Gericht des ersten Rechtszuges keinen Sachverständigen benötigt.

(6) Das Berufungsgericht hat sein weiteres Vorgehen so rechtzeitig mitzuteilen, dass beide Parteien Gelegenheit haben, neue Beweismittel zu beantragen. Das Berufungsgericht hat Beweismittel, die die (behauptete) Falschbegutachtung berühren und innerhalb von drei Monaten von einer Partei vorgelegt werden, zu erwägen.

(7) Falls das Berufungsgericht ein neues Verfahren durchführt, darf es auf die Beweismittel des Gerichts des ersten Rechtszuges (außer auf ein fehlerhaftes Gutachten) zurückgreifen, hat aber die neu beantragten Beweismittel entweder zuzulassen oder zu begründen, warum diese Beweismittel nicht entscheidungserheblich sein können.

(8) Falls das Berufungsgericht in einem eigenen Schriftsatz (Teilurteil) nicht ausdrücklich feststellt, dass das Gutachten des Gerichts des ersten Rechtszuges nicht entscheidungserheblich für sie ist oder nicht selbst einen neuen Sachverständigen bestellt hat, der das alte Gutachten durch ein neues ersetzt, ist zwingend davon auszugehen, dass das Gutachten des Gerichts des ersten Rechtszuges auch für das Berufungsgericht entscheidungserheblich war.

(9) Falls das Berufungsgericht ein Gutachten zwar anfertigen ließ, es aber nicht verwendet hat, ohne dies ausdrücklich festzustellen und zu begründen, ist (analog zu Abs. 8) zwingend davon auszugehen, dass das Gutachten für das Berufungsgericht entscheidungserheblich war.

(10) Falls ein Gutachten für die Entscheidung eines Gerichts verwendet worden ist, darf in einem anderen Gerichtsverfahren oder von der Staatsanwaltschaft aus dem Endurteil des früheren Gerichtes und dessen Begründung nicht (hypothetisch) gefolgert werden, wie dieses frühere Gericht bei einem anderen Gutachten oder ohne Gutachten entschieden hätte. Vielmehr muss in diesem Fall erneut eine eigenständige Entscheidung herbeigeführt und ggf. dazu eigene Ermittlungen durchgeführt werden.

 

Zu Abs. 5: Diese Mitteilung kann in einer Verhandlung oder schriftlich erfolgen.

Zu Abs. 8 und 9: Wichtig für ein evtl. späteres Schadensersatzverfahren

 

 

39.  In ähnlicher Weise ist Revision zuzulassen, wenn das Berufungsgericht seinerseits nicht ordnungsgemäß sicherstellt, dass ein Sachverständiger unabhängig und kompetent und sein Gutachten richtig ist.

 

„Gerichte haben auch mehrmals entschieden, daß bei Gutachtern, die laufend für eine der Parteien Privatgutachten erstellen, keine Besorgnis der Befangenheit besteht, solange sie auch ohne diese Einnahmen ihren Lebensunterhalt bestreiten können. In die gleiche Richtung geht die Ansicht, die beratenden Ärzte der Berufsgenossenschaften seien in deren Prozessen nicht befangen.“ (Entnommen aus Lanz, Seite 339, linke Spalte) -

Aufgrund eigener Erfahrungen geht der Verfasser davon aus, dass Gerichte sich im selben Bezirk - auch ein Oberlandesgericht - kaum bemühen werden, die Objektivität von Sachverständigen sicher zu stellen. Deshalb sollte in solchen Fällen auch die Revision beim BGH zugelassen sein.

 

Dass der BGH nicht nur eine reine Rechtsinstanz wie bisher sein sollte, wird auch von Rolf Bossi in seinem Buch „HALBGÖTTER IN SCHWARZ“ vorgeschlagen (Seite 86: Möglichkeit der sachlichen Revisionsrüge, Seite 276: Erweiterung der Revisionsrüge beim BGH). Die Tatsachenbeurteilung kann nun einmal nicht völlig von der rechtlichen Beurteilung abgehängt werden. Ein solches Ausschalten der Sachlagenklärung, wie sie in unserem Recht verankert ist, führt, wie Rolf Bossi in seinem Buch dargelegt hat, im Extremfall zu absurden Situationen, wie z. B. dazu, dass bei einer Zeugenaussage, die wörtlich wiederholt wird, die erste Aussage von einem Gericht als wahr gewertet wird und die zweite Aussage, die völlig gleich wie die erste Aussage ist, von einem anderen Gericht als unwahr zu werten ist. Und das nur deshalb, weil das erste Gericht die erste Zeugenaussage (in unzulässigerweise) verändert hat und das spätere Gericht zwar den Zeugen nochmals zu hören hat, aber die Änderung der Zeugenaussage durch das erste Gericht nicht mehr korrigieren darf (siehe o. g. Buch, Seite 115 und 116: „Das heißt: Erneute Vernehmungen von Angeklagten, Zeugen oder Sachverständigen dürfen das bisherige Bild des äußeren und inneren Tathergangs im Kern nur bestätigen - und bestenfalls in Nuancen korrigieren.“). Mit der immer wieder weiter erfolgten Reduzierung von Gerichten auf Rechtsinstanzen wird m. E. nach und nach unser Rechtssystem ausgehöhlt.

 

Gegen die Anrufung (Revision) des BGHs könnte rein praktisch sprechen, dass er dadurch überlastet wird. Dann hilft nur eine relativ schnelle Ablehnung von Sachverständigen wegen Befangenheit oder Inkompetenz oder grober Mängel im Gutachten, bis die Richter allgemein bereit sind, sich mit der Objektivität von Sachverständigen zu befassen. Der Verfasser glaubt, dass, wenn Richter die Gutachten genauer hinterfragen würden, sich das in Sachverständigenkreisen schnell herumsprechen würde. Dann würde auch von der hier vorgeschlagenen Möglichkeit der Berufung bzw. Revision wegen falscher Gutachten kaum Gebrauch gemacht werden. Der Verfasser hat kein Verständnis dafür, dass aus Kostengründen alle Rechtsmittel so beschnitten worden sind oder noch beschnitten werden sollen, dass es möglich ist, dass ein Richter ungestraft willkürlich „Recht“ sprechen kann und Sachverständige oft in ihre Gutachten schreiben können, was sie wollen.

 

 

                  

 

Die folgenden Regeln gehören vermutlich ins BGB in die Nähe des § 839a

 

                        Zivilrechtliche Haftung des Sachverständigen

 

40.  Haftung für falsche Begutachtung bzw. ein falsches Gutachten

(1) Enthält ein Gutachten einen oder mehrere grobe Fehler oder fehlt im Gutachten mindestens ein wichtiger Tatbestand, der möglicherweise zu einem anderen Ergebnis geführt hätte und wird das Gutachten während der Verhandlung nicht korrigiert oder ersetzt, obwohl dies von der später unterlegenen Partei gefordert worden ist, so ist - mit den einzigen in Abs. 3a und b genannten Ausnahmen - anzunehmen, dass diese Fehler für die Entscheidung gegen die unterlegene Partei mitursächlich waren und der Sachverständige ist dafür in vollem Umfang haftbar.

(2) Der Antrag auf Schadensersatz muss innerhalb von fünf Jahren nach dem Endurteil des letzten Rechtsmittelgerichts bei dem Gericht, das den Sachverständigen bestellt hatte, eingegangen sein. Der Antrag kann vom Betroffenen selbst oder von seinem Rechtsvertreter gestellt werden. Die groben Fehler im Gutachten sind dabei zu benennen. Als Beweis kann das Gutachten eines vom Gericht zu bestellenden Sachverständigen benannt werden. Der Antrag kann auch zunächst nur hilfsweise mit kurzer Begründung gestellt werden, um die Frist zu wahren, solange andere Maßnahmen laufen, um Schadensersatz zu erhalten. Er ist dann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die anderen Maßnahmen abgeschlossen wurden, als endgültig und eventuell mit nochmaliger Begründung einzureichen.

(3)  Die Haftung für das falsche Gutachten entfällt nur,

a) wenn im rechtskräftigen Urteil eindeutig und explizit ausgeführt wird, dass und warum das Gutachten weder im Verfahren noch für die Entscheidung verwendet wurde oder

b) wenn im letzten Verfahren das falsche Gutachten komplett durch ein neues Gutachten eines anderen Sachverständigen ersetzt wurde.

 

Nur mit einer so harten Regelung hat ein betroffener Rechtssuchender überhaupt eine reelle Chance, sich gegen eine Falschbegutachtung erfolgreich wehren zu können, denn von vornherein wird ein Gericht nach Meinung des Verfassers  immer erst einmal den vom Gericht bestellten Sachverständigen schützen. Leider kann ein unseriös arbeitender Richter mit Wissen und Wollen, fast immer aufgrund einer (vermeintlichen) hypothetischen Betrachtung zum Ergebnis kommen, das Gutachten sei im Vorprozess nicht prozessentscheidend gewesen und damit die Haftung verneinen. Auch wenn das Urteil (in der letzten Instanz) dann offensichtlich falsch ist (Richterwillkür), kann sich der Geschädigte nicht mehr dagegen wehren.

Beispiel dazu: In dem o. g. Zivilverfahren (OLG Nürnberg, 2 U 2062/97), das die Kläger wegen arglistigen Verschweigens von Nässe in Kellerwänden eines von ihnen gekauften Hauses angestrengt hatten, (s. Regel 4, Kommentar zu Abs. 10) wurde von Zeugen bestätigt, dass einige Kellerwänden vorher immer nass waren und dass der vorherige Besitzer kurz vor Verkauf verlangt hatte, dass die bisherige Mieterin nach Auszug die Kellerwände überstreicht. Der vom Gericht bestellte Sachverständige behauptete zu Gunsten des beklagten Verkäufers fälschlicherweise, dass die Kellerwände schon früher ausgetrocknet seien. Damit hätten die Kläger laut Urteilsbegründung nicht nachgewiesen, dass der Beklagte die Unwahrheit gesagt habe, als er vor dem Verkauf des Hauses nachweislich behauptete, der Keller sei trocken, und die Klage wurde abgewiesen.

In einem anschließenden Zivilverfahren (LG Nürnberg-Fürth, 13 O 10775/98) gegen den o. g. Sachverständigen wegen Schadensersatzforderung wegen seines falschen Gutachtens behauptete das Gericht aufgrund einer hypothetischen Betrachtung der Urteilsbegründung des im ersten Verfahren ergangenen Urteils, dass das Gutachten im ersten Verfahren nicht prozessentscheidend gewesen sei. Deshalb komme es nicht darauf an, ob das Gutachten richtig oder falsch sei. Dieser Meinung schloss sich auch der 6. Senat im Berufungsverfahren an (OLG Nürnberg, 6 U 2762/99): „Der Senat hat damit entscheidend darauf abgestellt, daß es nach dem Ergebnis der Zeugeneinvernahme dem (damaligen) Beklagten nicht nachgewiesen werden könne, daß er nicht nur von einem einmaligen Feuchtigkeitsschaden, der durch Reparatur behoben worden sei, ausgegangen sei.“

 

Das Beispiel zeigt: Die klare Regelung der Haftung eines vom Gericht beauftragten Sachverständigen ist sehr wichtig. Sonst wird es immer Gerichte geben, die die Haftung von ihm abwenden werden, obwohl es ein BGH–Urteil gibt (BGH, Urt. v. 13.11.1997 – X ZR 144/94, in der NJW 1998, S.1059 ff.), das eigentlich auch den vom Gericht beauftragten Sachverständigen betreffen müsste und obwohl ab dem 01. Aug. 2002 im BGB der neue § 839a „Haftung des gerichtlichen Sachverständigen“ eingeführt wurde. Ein Gericht, insbesondere die letzte Berufungsinstanz, das/die den Sachverständigen schonen will, kann durch eine hypothetische Betrachtung des früheren Urteils, bei dem das Gutachten benutzt wurde, fast immer zu dem Schluss kommen, das Gutachten sei nicht prozessentscheidend gewesen. Es werden sich in einem Urteil fast immer Elemente finden lassen, wie Zeugenaussagen, Ausführungen aus den Parteienschriftsätzen usw., die dann (angeblich) allein oder im wesentlichen für die Entscheidung ausschlaggebend gewesen seien. Da die Berufungsinstanz, wenn der Fall nicht zum BGH kommt, die letzte Instanz ist und keiner mehr ihre Entscheidung überprüfen wird, braucht sie sich auch nicht allzu sehr um eine stichhaltige oder korrekte Begründung zu bemühen. Das Berufungsgericht wird nur darauf achten, dass das Urteil revisionssicher ist (s. Rolf Bossi „Halbgötter in Schwarz“, Seite 113: „dicht schreiben“ von Urteilen).

 

Bei einem Streit um die Haftung für ein Gutachten werden immer zwei ungleich starke Parteien vor Gericht stehen, nämlich der Betroffene und der Sachverständige. Auch ein redlich arbeitender Richter wird gefühlsmäßig zunächst immer dem Sachverständige zugeneigt sein und alle Möglichkeiten ausschöpfen, ihn zu schützen. Hinzu kommt noch, dass ein Urteil gegen den Sachverständigen die Richter blamieren könnte, die das falsche Gutachten benutzt haben, und auch deshalb wird der vom falschen Gutachten Geschädigte vor Gericht einen schweren Stand haben. Hat der Geschädigte erst einmal den Prozess gegen den Sachverständigen verloren, so liefert dieses Urteil auch der Staatsanwaltschaft einen Vorwand dafür, bei einer evtl. eingereichten Strafanzeige wegen Falschbegutachtung nicht zu ermitteln: Mit dem möglicherweise falschen Gutachten sei niemand geschädigt worden und infolgedessen liege auch keine Straftat vor, die verfolgt werden müsse. Wenn man dagegen erst mit einer Strafanzeige gegen den Sachverständigen vorgehen möchte, um dann ggf. eine Restitutionsklage nach § 580 ZPO durchführen zu können, wird die Staatsanwaltschaft immer auf den Zivilweg hinweisen, weil sie nicht bereit ist, die Probleme der Geschädigten zu lösen. Diese „Waffenungleichheit“ kann nach Ansicht des Verfassers nur dadurch ausgeglichen werden, dass der Sachverständige schon dann für ein falsches Gutachten haften muss, wenn nicht völlig ausgeschlossen werden kann, dass das falsche Gutachten Eingang in die Entscheidung des Gerichtes gefunden hat. - Die manchmal geäußerte Befürchtung, dass dann keine Sachverständigen mehr zu finden seien, ist nach Meinung des Verfassers mehr als Ausrede gedacht, um Transparenz zu verhindern. Die Sachverständigen können und sollten eine Berufsversicherung abschließen. Seit beispielsweise die „Allmacht“ der Ärzte eingeschränkt worden ist, gibt es nicht weniger Ärzte.

41.  Haftung für ein nachträglich festgestelltes falsches Gutachten

(1) Falls nachträglich der Nachweis erbracht wird, dass der Sachverständige in einem Gerichtsverfahren ein falsches Gutachten vorgelegt hat, ist auf Antrag einer der damaligen Parteien das Verfahren neu durchzuführen.

(2) Der Antrag muss innerhalb von drei Jahren nach rechtskräftigem Abschluss des Rechtsstreites bei der Geschäftsstelle des Gerichts, das damals den Sachverständigen bestellt hatte, eingereicht werden. Das Gericht hat die für eine Falschbegutachtung vorgelegten Beweise zu berücksichtigen. Hierzu zählt auch das Gutachten eines vom Gericht zu bestellenden Sachverständigen (Obergutachter).

(3) Der Sachverständige ist zu hören.

(4) Der Antrag kann nur zurückgewiesen werden, wenn das Gericht zu der Entscheidung kommt, dass trotz der vorgelegten Beweise nicht bewiesen werden konnte, dass das ursprüngliche Gutachten falsch sei.

(5) Falls der Antragsteller mit seinem Antrag erfolgreich ist, trägt der Sachverständige, der eine Falschbegutachtung durchgeführt hat, die Kosten für dieses Verfahren und für sein früheres falsches Gutachten, sonst der Antragsteller.

 

Siehe Kommentar zu Regel 31 Abs. 3(a).

Das Vertragsverhältnis bei der Beauftragung eines Sachverständigen sollte gesetzlich eindeutig geklärt werden. Zurzeit ist hierbei die Abgrenzung von Werk- und Dienstvertrag sehr problematisch und eine sehr komplexe Materie mit durchaus unterschiedlichen Positionen, was ein schlimmer Zustand in der Rechtspflege ist.

 

 

42.  Berufshaftpflichtversicherung

(1) Jeder Sachverständige hat eine Berufshaftpflichtversicherung abzuschließen, die (mindestens) jede Haftung für eine Falschbegutachtung übernimmt, wenn er für ein Gericht tätig ist. Diese Haftung hat auch dann noch zu gelten, wenn die Haftung für eine Falschbegutachtung erst dann eintritt, wenn der Sachverständige aus der Berufshaftpflichtversicherung ausgeschieden ist.

(2) Das Gericht darf nur solche Personen als Sachverständige vor Gericht bestellen, für die eine Berufshaftpflichtversicherung besteht oder für die der Staat die Haftung übernimmt. (Vergleiche § 14, Abs.2 SVO)

 

Der Staat hat wie bei der Kraftfahrzeug-Haftpflichtversicherung per Gesetz festzulegen, dass, wenn die Haftung des Sachverständigen eintritt, das Versicherungsunternehmen, bei dem die Berufshaftpflichtversicherung besteht, immer in Vorlage treten muss. Sie kann dann bei grobfahrlässiger oder vorsätzlicher Falschbegutachtung die ihr entstandenen Kosten vom Sachverständigen zurückfordern. Ebenso kann sie die ihr entstandenen Kosten vom Sachverständigen oder vom Amt, das die SL führt, zurückfordern, wenn sie haften muss, weil der Sachverständige noch in der SL eingetragen ist, aber die Versicherung nicht mehr besteht und das Versicherungsunternehmen dies dem Amt, das die SL führt, gemeldet hat .

 

 

Die folgenden Regeln gehören vermutlich ins StGB in die Nähe des § 153

 

                        Strafrechtliche Verfolgung der Falschbegutachtung

 

43.  Fahrlässige, vorsätzliche und schwere vorsätzliche Falschbegutachtung

Aufnahme der grob fahrlässigen, der vorsätzlichen und der schweren vorsätzlichen Falschbegutachtung als einen eigenen Straftatbestand ins Strafgesetzbuch:

(1) Wer als gerichtlich bestellter Sachverständiger vorsätzlich eine Falschbegutachtung durchführt, wird mit Freiheitsstrafe von einem halben Jahr bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Von einer vorsätzlichen Falschbegutachtung ist auszugehen,

(a)   wenn der Sachverständige falsche Zusatz- oder Befundtatsachen oder falsche Erfahrungssätze oder Folgerungen mitgeteilt hat oder wenn er Befundtatsachen weggelassen hat, die wesentlich für die Begutachtung sind oder wenn er eine Methode verwendet hat, die absolut unüblich ist und die er nicht verifiziert hat, ohne in seinem Gutachten auf diesen Umstand hingewiesen zu haben und

(b)   wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Sachverständige ohne diese(n) Fehler nicht zu einem anderen Ergebnis hätte gelangen können und

(c)   wenn der Sachverständige auf mindestens einen seiner Fehler im Gutachten, für den Punkt (b) zutrifft,  - wenn auch nur laienhaft - hingewiesen worden ist und der Sachverständige seinen Fehler nicht korrigiert hat und/oder wenn der Sachverständige wissentlich und willentlich mindestens einen der Fehler gemacht bzw. stehengelassen hat.

(2)   In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu sechs Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt vor,

(a)   wenn der Tatbestand nach Abs. 1a, Abs. 1b und Abs. 1c erfüllt ist und

(b)   der Sachverständige wissentlich und willentlich eine Falschbegutachtung durchgeführt hat und

(c)   der Streitwert über 20 000 Euro(?) liegt und

(d)   die Begutachtung in die gerichtliche Entscheidung eingeflossen ist.

(3) Wer als gerichtlich bestellter Sachverständiger grob fahrlässig eine Falschbegutachtung durchführt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder einer Geldstrafe bestraft. Von einer grobfahrlässigen Falschbegutachtung ist auszugehen, wenn der Tatbestand nach Abs. 1a und 1b vorliegen aber nicht der Tatbestand nach Abs. 1c vorliegt und Abs. (4) nicht anwendbar ist. Von einer Bestrafung kann abgesehen werden, wenn der Sachverständige den angerichteten Schaden - soweit wie noch möglich - wieder gutgemacht hat.

(4) Wer als gerichtlich bestellter Sachverständiger fahrlässig eine Falschbegutachtung durchführt, wird mit einer Geldstrafe bestraft. Von einer fahrlässigen Falschbegutachtung ist auszugehen, wenn der Tatbestand nach Abs. (3) vorliegt, der Sachverständige aber fahrlässiges Handeln einräumt und den Schaden wieder gutmachen will. Von einer Bestrafung ist abzusehen, wenn der Sachverständige den angerichteten Schaden - soweit wie noch möglich - wieder gutgemacht hat.

(5) Die Straftat gilt erst zu dem Zeitpunkt als durchgeführt, zu dem die Begutachtung vollständig abgeschlossen ist.

(Der folgende Absatz gehört vermutlich woanders hin.)

(6) Bei einer durch Falschbegutachtung bedingten Freiheitsstrafe beträgt der Schadensersatz mindestens 120 Euro pro Tag geschlossenen Strafvollzugs und 80 Euro pro Tag offenen Strafvollzugs für den Geschädigten zuzüglich Nachzahlung der daraus zu berechneten Sozialabgaben oder äquivalenten Leistungen und zuzüglich aller dem Geschädigten durch die Verurteilung entstandenen Kosten und zuzüglich aller dadurch entstehenden sonstigen Abgaben (z. B. Steuern). Abzüge für irgendwelche Kosten, die durch den Strafvollzug entstanden sind, sind nicht zulässig.

 

Es werden z. B. im Bauwesen so viele Falschbegutachtungen im Rahmen von zivilen Gerichtsverfahren durchgeführt, dass es dem Verfasser als notwendig erscheint, dass solchen Praktiken mit Bestrafung entgegengewirkt werden sollte. Der Verfasser glaubt, Regel 43 so abgefasst zu haben, dass ein Sachverständiger, der sich nur geirrt hat, unaufmerksam war oder sogar „reingelegt“  worden ist, dabei gut wegkommt. Es darf aber nicht vorkommen, dass ein Sachverständiger, der viele Jahre für ein Gericht Gutachten anfertigt und als erfahrener Sachverständiger gilt, völlig ungeschoren (auch bzgl. der Haftung) wegkommt, weil „nicht nachweisbar“ ist, „daß nicht mangelhafte Kenntnisse oder fehlende Sorgfalt bei der Ausarbeitung des Gutachtens zu den gravierenden Fehlern geführt haben.“ (Siehe Fallbeschreibung zu Regel 16)

Man denke auch daran, dass Donald Stellwag (s. Kommentar nach Regel 28) acht Jahre Freiheitsstrafe „verbüßen“ musste, weil ein Sachverständiger verantwortungslos ein grobes Falschgutachten angefertigt hatte. Es ist nicht einzusehen, dass der betreffende Sachverständige dafür nicht bestraft werden sollte. - Aufgrund der eigenen sehr negativen Erfahrungen glaubt der Verfasser, dass nur die Androhung einer Strafe oder das Ernstmachen mit der Haftung - was sicher der bessere Weg wäre - einige der vom Gericht bestellten Sachverständigen davon abhalten würde, kein zumindest in Kauf genommenes falsches Gutachten „herunterzuschreiben“ oder auf Fachgebieten tätig zu werden, für die sie nicht kompetent sind.

Die Rechtspflege muss - wenn sie die Justizgewährleistungspflicht ernst nimmt - solche Praktiken abstellen, anstatt Sachverständigen den Schutz der falschverstandenen Unabhängigkeit, wie ihn Richter für sich in Anspruch nehmen, angedeihen zu lassen.

Zu Abs. (5) Eine Begutachtung ist erst dann vollständig abgeschlossen, wenn das Gericht und die Parteien dazu keine Fragen, Ergänzungen, Korrekturen und/oder Änderungswünsche haben und/oder das Gericht festgestellt hat, dass die Begutachtung abgeschlossen ist, spätestens mit der Urteilsverkündung. Der Sachverständige kann durchaus versehentlich oder weil er nicht sorgfältig genug war (also nur fahrlässig oder grob fahrlässig) einen groben Fehler gemacht haben, der dann z. B. im Rahmen einer Klärung mit dem Sachverständigen ausgeräumt wird. Dazwischen kann ein Zeitraum von mehreren Monaten liegen. Selbst wenn Regel 28, Abs. 5 und 7 gelten würden, könnten zwischen Abgabe des Gutachtens mit dem groben Fehler und der letzten Befragung des Sachverständigen drei Monate oder noch mehr liegen. Trotzdem wäre in diesem Falle die Begutachtung letztendlich im Ergebnis korrekt durchgeführt worden. Selbst in dem Fall, wo der Sachverständige den Fehler nicht ausräumen kann oder will, sondern sein Gutachten zurückzieht, hat er letztendlich keine Falschbegutachtung durchgeführt. Es gibt auch andere Fälle, wo jemand noch vor Vollendung der Straftat zurücktreten könnte. Der Verfasser glaubt daher, dass man den Zeitpunkt der „Vollendung“ der Straftat der Falschbegutachtung nicht zu früh legen darf. Auch bei „normalen“ Zeuge scheint dem Verfasser die Vollendung eines Aussagedeliktes spätestens mit dem Schluss der Verhandlung im jeweiligen Termin (Tröndle/Fischer, StGB, 52. Aufl., § 153 Rdnr. 11) bedenklich zu sein, wenn der Zeuge in mehreren Terminen gehört wird.

Zu Abs. (6): Regelung des Schadensersatzes gehört vermutlich an eine andere Stelle und steht hier nur als Erinnerungsposten. Es muss verhindert werden, dass ein, aufgrund eines grob falschen Gutachtens, zu Unrecht Verurteilter mit einem „Almosen“ abgespeist und die auszuzahlende Summe durch eine Gegenrechnung (z. B. Kost und Logis im Strafvollzug) gemindert werden kann.

 

 

44.  Evtl. Aufnahme der Falschbegutachtung in den Katalog der Privatklagedelikte besser noch: Klageerzwingungsverfahren als taugliches Rechtsmittel schaffen

Sinnvoll wäre nach Ansicht des Verfassers die Aufnahme der grob fahrlässigen, der vorsätzlichen und der schweren vorsätzlichen Falschbegutachtung in den Katalog der Privatklagedelikte des § 374 und § 395 StPO, solange das Klageerzwingungsverfahren kein taugliches Rechtsmittel ist, sondern nur Alibifunktion hat.

 

Ein allgemeiner Missstand in der Rechtspflege ist es, dass Gerichte bei Straftaten mit den Begriffen „vorsätzlich“ und „bewusst“ nach Meinung des Verfassers willkürlich umgehen. Richter können - je nach Belieben - bei erwiesener Straftat „Vorsatz“ erkennen oder nicht.

Beispiel: Wenn jemand einem anderen einen beleidigenden Brief schreibt, insbesondere an ein Gericht oder einen Sachverständigen, weil es oder er ihn wirklich oder nur vermeintlich ungerecht behandelt hatte, wird er bestraft. Dagegen wird bei einem vom Gericht bestellten Sachverständigen auch bei einer offensichtlichen und nachgewiesenen groben Falschbegutachtung, auf die der Sachverständige auch noch vor seiner Anhörung hingewiesen wurde, oft nicht von einem vorsätzlichen Verhalten ausgegangen oder dieses zumindest in Erwägung gezogen.

Während bei Straftaten, wie Beleidigung, üble Nachrede, Körperverletzung, Diebstahl, Einbruch usw. allgemein als erwiesen gilt, dass sie „vorsätzlich“ durchgeführt worden sind, wenn nicht triftige Gründe dagegen sprechen, wird nach Ansicht des Verfassers bei grobem Vergehen im Amt, insbesondere in der Rechtspflege, diese Vorsätzlichkeit nicht gesehen. Hier wird nach Auffassung des Verfassers mit zweierlei Maß gemessen, was eigentlich der Rechtspflege fremd sein sollte. Es sollte - wie von vielen gefordert wird - immer der Indizienbeweis genügen und nicht noch zusätzlich der Nachweis, was der Betreffende sich bei der Straftat gedacht hat - was so gut wie nie nachweisbar ist.

 

 

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Das Folgende sollte in die passende Gesetzessammlung eingefügt oder als eigene Gesetzessammlung eingeführt werden.

 

 

 

Amtliche Sachverständigenliste (SL)

 

Zweck der Amtliche Sachverständigenliste (SL)

 

Auswahl eines geeigneten Sachverständigen

 

Die Gerichte haben ihre Sachverständigen aus der in vielen Regeln bereits genannten Sachverständigenliste (SL) auszuwählen. Außerdem kann ein Richter fachkundigen Rat einzuholen, welcher Sachverständige überhaupt in Frage kommt.

 

Es ist aus Sicht des Verfassers unbedingt nötig, dass ein Richter die Möglichkeit hat, fachkundigen Rat einzuholen, welcher Sachverständige überhaupt in Frage kommt, weil sich Prozesse auch deshalb jahrelang hinziehen und einen unbefriedigenden Ausgang haben, weil ein fachlich inkompetenter Sachverständiger beauftragt wurde. Gerade in der Medizin und dem Bauwesen ist das ein Problem. Gerichte achten zum Teil nicht einmal darauf, dass der beauftragte Sachverständige sich selbst als kompetent für das betreffende Fachgebiet bezeichnet hat (z. B. auf seiner Homepage).

 

 

Nichtzulassung von generell ungeeigneten Sachverständigen

 

Zum anderen soll durch die SL verhindert oder wenigstens eingeschränkt werden, dass ungeeignete Personen als Sachverständige eingesetzt werden. Zum Beispiel: „Südbayerische Sozialgerichte haben jahrlang einen Arzt mit einer Vielzahl von Gutachten bedacht, obwohl über diesen Gutachter schon groß in der Presse zu lesen war, dass er wegen falscher Gutachten rechtskräftig bestraft und vom Dienst suspendiert war. Gerüchten, daß er seinen Professorentitel zu Unrecht trug und daß er seine Gutachtertätigkeit dazu mißbrauchte, die Kassenärztliche Vereinigung zu schädigen, gingen die Richter nicht nach.

Die gleichen Gerichte beschäftigen gleichzeitig einen weiteren Mediziner, der zu Unrecht einen Professorentitel führte.“ (Entnommen aus Lanz, Seite 339, linke Spalte)

 

Der Verfasser hat auch schon von einem Universitätsinstitut und von einer Berufsorganisation gehört, die wie am Fließband bzw. bei Bedarf falsche Gutachten anfertigen. Auch andere Standesorganisationen bieten keine Gewähr dafür, dass ihre Mitglieder immer nur korrekte Gutachten anfertigen. Erst die Möglichkeit, wirksam aus dem Kreis der vor Gericht zugelassenen Sachverständigen ausgeschlossen werden zu können, könnte auch einen sonst unredlich arbeitenden Sachverständigen dazu anhalten, gewissenhafter zu arbeiten.

 

 

Gültigkeitsbereich der Amtliche Sachverständigenliste (SL)

 

Die SL sollte bundesweit einheitlich erstellt werden und (mindestens) bundesweit gelten. Wenn sich die Bundesländer nicht auf eine bundesweite SL einigen können, könnten die Listen auch von den Bundesländern aufgestellt und betreut werden. Alle Landeslisten müssten dann zu einer bundesweit geltenden Sachverständigenliste (SL) zusammengesetzt werden. Durch die SL wird auch nicht die Berufsausübung von Personen aus anderen Ländern der Europäischen Union eingeschränkt, da sich diese entweder in die SL eintragen lassen oder eigene Listen erstellen können. Wenn dann ein anderer Staat aus der europäischen Union eine Liste hat, die die Regeln 46 und 48 erfüllt, ist diese Liste auf Wunsch des betreffenden Staates ebenfalls in die SL aufzunehmen. Hierzu ist es nicht erforderlich, dass die Liste in einem anderen Staat den gleichen Aufbau wie die deutsche Liste hat, notwendig ist nur, dass sie so umgesetzt werden kann, dass sie mit der deutschen Liste vereinigt werden kann. Selbstverständlich wäre es möglich, die SL gleich auf europäischer Ebene zu konzipieren. Der (mögliche) Einwand, das Erstellen der SL würde europäischem Recht entgegenstehen, ist also nicht zutreffend.

Man könnte dann für jedes Gericht einen Umkreis festlegen, aus dem der Sachverständige zu wählen ist und nur, wenn dies nicht möglich ist, dann auch weiter entfernt wohnende Sachverständige einbeziehen.

 

 

Amt, das die SL führt

 

In diesem Schriftsatz wird offengelassen, wo das Amt angesiedelt werden soll (z. B. bei den Oberlandesgerichten oder in den Justizministerien) und wie es heißen soll. Hier wird es das „Amt, das die SL führt“ genannt.

 

Das Amt, das die SL führt, kann relativ klein sein, da die meisten Arbeiten mittels EDV erledigt werden können. Es sollten zum Teil Personen sein, die die SL technisch betreuen können und auch den Gerichten (telefonisch) behilflich sein sollten, insbesondere dann, wenn ein Richter z. B. mit Hilfe des Computers den richtigen Sachverständigen durch Eingabe geeigneter Tätigkeitsmerkmale und evtl. Nähe zum Gericht finden möchte.

 

Zusätzlich wird mindestens eine Schiedsstelle benötigt, die im Streitfall entscheidet, wer in die SL eingetragen oder aus ihr gestrichen werden soll. Daneben steht noch der übliche Rechtsweg offen. Man könnte die Aufgabe der Schiedsstelle (zunächst?) an die Berufsverbände, für Medizin beim Gesundheitsamt und/oder Krankenkassen, delegieren. Allerdings könnten Interessenkollisionen auftreten. Vielleicht kann man solche Schiedsstellen mit ehrenamtlichen Personen besetzen wie auch an Schöffengerichten oder Schiedsstellen an den größeren Gerichten ansiedeln. - Auch hier gilt bezüglich der Kosten:

Ein Rechtsstreit vor Gericht, um irgendein Problem mit einem Sachverständigen zu klären, wird teurer als die Schiedsstelle sein und wird vermutlich fast immer mit einer unbefriedigenden Entscheidung enden, die das Problem nicht wirklich löst.

Aus Sicht des Verfassers ist es unabdingbar - wenn in Deutschland rechtstaatliche Verhält­nisse bestehen sollen und bei der Rechtspflege Korruption minimiert werden soll - dass die Gerichte ihre Sachverständigen sorgfältiger auswählen müssten, als es bisher oft geschieht. Die SL ist ein Vorschlag dazu.

 

Die im Vergleich zur gesamten Rechtspflege relativ geringen Mehrkosten für die Pflege der Sachverständigenliste (SL), einschließlich einer Schiedsstelle genannte neutrale Stelle werden dadurch kompensiert, dass die Gerichte Zeit bei der Auswahl des Sachverständigen sparen und dass Streitigkeiten um die Neutralität von Sachverständigen reduziert werden. Man könnte zur Kompensation daran denken, Richterstellen bei den Landgerichten und Oberlandesgerichten einzusparen, da diese offenbar nicht ausgelastet sind (Einschränken der Nebentätigkeiten von Richtern, mehr Einzelrichter anstatt Kammern, das aber wäre Stoff für eine eigene Abhandlung).

 

45.  Bereitstellung der Sachverständigenliste (SL)

(1) Allen Gerichten ist von Amts wegen eine innerhalb Deutschlands geltende, aktualisierte Sachverständigenliste (SL) zur Verfügung zu stellen. Die Liste kann aus Einzellisten aller Bundesländer Deutschlands und/oder der Staaten der Europäischen Union zusammengesetzt sein, soweit dabei die Regeln 46 bis 53 eingehalten werden.

(2) Zusätzlich führt das Amt, das die SL führt, eine Liste, in der Personen geführt werden, die für die Aufnahme in die SL gesperrt sind. In diese Liste dürfen nur Personen aufgenommen werden, die aus der SL von Amtswegen ausgetragen worden sind oder von Amtswegen ausgetragen worden wären, wenn sie sich nicht vorher freiwillig hätten austragen lassen.

 

Wie oben gesagt, wird das Amt, das die Sachverständigenliste führt, in diesem Text immer das „Amt, das die SL führt“ (ohne Anführungszeichen) genannt.

 

46.  Inhalt der Sachverständigenliste (SL)

(1) Die SL muss enthalten:

a)  Name,

b)  Titel,

c) Geburtsdatum, Familienstand,

d) ob er öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger ist oder nicht,

e) falls er öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger ist, durch wen bestellt,

f) Anschrift (dienstlich oder privat),

g) Nationalität,

h) das genaue Gebiet, auf dem der Sachverständige tätig werden will,

i) Angaben darüber, wie er seine Kompetenz erworben hat oder worin diese besteht,

j) einen kurzen beruflichen Werdegang,

k) den jetzigen Tätigkeitsbereich. Dabei muss ersichtlich sein, ob der Sachverständige selbständig ist oder in welcher Firma (mit genauer Anschrift) er an welcher Position tätig ist,

l) aktiv oder beurlaubt.

(2) Die SL muss so aufgearbeitet sein, dass aus ihr automatisch eine Liste mit allen Sachverständigen für ein bestimmtes Fachgebiet, Tätigkeitsbereich und/oder in einem bestimmten, beliebig wählbaren Umkreis erstellt werden kann.

 

47.  Zugänglichkeit der Sachverständigenliste (SL)

Die SL muss öffentlich und anonym zugänglich sein - auch über das Internet (kostenlos) - und bundesweit gelten. Jedermann hat das Recht, sich gegen eine kostendeckende Verwaltungsgebühr die Sachverständigenliste mit den Angaben nach Regel 46 zuschicken zu lassen oder bei einem Amtsgericht einzusehen.

 

48.  Voraussetzungen zur Aufnahme in die Sachverständigenliste (SL)

(1) Jede Person, die die folgenden Voraussetzungen erfüllt, ist (nur) auf ihren Antrag hin in die SL aufzunehmen:

a) sie hat einen Wohnsitz in einem Staat der Europäischen Union,

b) sie hat das 30. Lebensjahr vollendet und das 75. Lebensjahr noch nicht vollendet,

c) sie lebt in geordneten wirtschaftlichen Verhältnissen,

d) sie erfüllt die fachlichen Voraussetzungen,

e) sie hat ihren letzten Beruf mindestens drei Jahre ausgeübt,

f)   sie verfügt über die zur Ausübung ihrer Gutachtertätigkeit erforderlichen Einrichtungen,

g) es bestehen keine begründeten Zweifel an ihrem objektiven Urteilsvermögen und an ihrer grundsätzlichen Bereitschaft, Begutachtungen zu übernehmen,

h) sie ist nicht für den Eintrag in die SL gesperrt worden,

i)   sie übt nicht den Beruf eines Richters aus und steht nicht in beruflicher Abhängigkeit eines Richters im Amt,

j)   es besteht eine Berufshaftpflichtversicherung.

 (Vergleiche SVO § 3, Abs. 2)

(2) Auf besonderen und befürworteten Antrag hin, können von Abs. 1 folgende Ausnahmen zugelassen werden:

a) Wohnsitz außerhalb der Staaten der Europäischen Union,

b) das persönliche Erscheinen bei einer den Antrag entgegennehmenden Stelle und die eidesstattliche Erklärung gemäß Regel 49 Abs. 2 können entfallen,

c)  im Unterschied zu Abs. 1i reicht es aus, wenn eine eventuelle Richtertätigkeit des Betreffenden sich in keinem Fall auf Deutschland erstrecken kann,

d) von der Berufshaftpflichtversicherung kann abgesehen werden, wenn der deutsche Staat die Haftung übernimmt.

In dem besonderen Antrag oder in der Befürwortung muss dargelegt werden, dass sonst kein geeigneter Sachverständiger gefunden werden kann. Dies trifft immer dann zu, wenn für ein bestimmtes Fachgebiet (oder Anforderungsprofil) kein oder nur ein Sachverständiger in der Europäischen Union existiert. 

Die Befürwortung kann nur durch ein Gericht oder durch die Schiedsstelle erfolgen.

(3) Die fachlichen Fähigkeiten eines Antragstellers können nicht mit dem Argument, er vertrete nicht die vorherrschende Lehrmeinung, bestritten werden.

(4) Der Antragsteller muss auch keiner Standesorganisation angehören.

 

In die SL ist prinzipiell jede Person aufzunehmen, die behauptet, dass sie die Anforderungen nach Regel 48 erfülle und die Nachweise dafür vorlegt. Erst wenn umgekehrt der Nachweis geführt wird, dass die betreffende Person nicht (mehr) in die SL gehört, wird sie daraus entfernt bzw. nicht mehr aufgenommen. Es sollte auch schon heute selbstverständlich sein, dass vor Gericht nur Sachverständige auftreten, die diese Bedingungen erfüllen. Leider beauftragen Gerichte aber heute auch Sachverständige, die aus der SL ausgeschlossen werden müssten.

Zu Abs. 1b: Die hohe Obergrenze von 75 Jahren für das Alter wurde gewählt, damit gewährleistet ist, dass auch ältere Sachverständige die Begutachtung vor Gericht abschließen können, bevor sie aus der SL ausgetragen werden. Die Gerichte sollten deshalb möglichst keinen über 70-jährigen Sachverständigen beauftragen. Siehe Regel 3 Abs. 1 und den Kommentar dazu, Regel 27 Abs. 5 und Regel 28 Abs. 1h.

Zu Abs. 1f: Das bedeutet nicht, dass der Sachverständige alle Einrichtungen besitzen muss; es reicht vielmehr aus, dass er ausreichend freien Zugang zu den erforderlichen Einrichtungen hat, ohne dass seine Unabhängigkeit und Unparteilichkeit gefährdet werden. Vergleiche Richtlinie 3.7 zur SVO

Zu Abs. 1i: Gedacht ist hier z. B. an einen Richter am Verwaltungsgericht, der für die öffentliche Hand Gutachten erstellt oder an einen Richter, der als Professor Gutachten erstellt oder dessen Mitarbeiter im Institut Gutachten erstellen.

 

49.  Antragsabgabe für Aufnahme in die Sachverständigenliste (SL)

(1) Der Antrag für die Aufnahme in die SL ist formlos und persönlich bei einer Stelle, die vom betreffenden Land oder Staat in der Europäischen Union dazu beauftragt wurde, (im folgenden kurz „Stelle“ genannt) zu stellen. Die Stelle muss so ausgestattet sein, dass eine vor ihr abgegebene eidesstattliche Erklärung gültig ist. Aus dem Antrag müssen die Angaben aus Regel 46 Abs. 1 und die Voraussetzungen gemäß Regel 48 Abs. 1 hervorgehen. Dem Antrag ist die letzte Bescheinigung oder das letzte Zeugnis im beruflichen Werdegang und ein Nachweis über seine berufliche Beschäftigung (z. B. über die Eintragung bei einer Berufsgenossenschaft oder über die Anstellung in einer Firma) und ggf. die Bestellung zum öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen beizufügen.

(2) Der Antragsteller muss vor der Stelle eine eidesstattliche Erklärung abgeben, dass seine Angaben richtig sind und er nicht im Zusammenhang mit einer Begutachtung vorbestraft ist oder ein Ermittlungsverfahren gegen ihn läuft. Für den Fall, dass er eine Sache nicht beeiden möchte, muss er eine Erklärung dafür abgeben. In diesem Fall entscheidet eine Schiedsstelle über den Antrag. Das Amt, das die SL führt, kann weitere Unterlagen anfordern oder Fragen beantworten lassen.

(3) Die bei Antragstellung zu zahlende Gebühr beträgt 200 Euro und wird nicht zurückgezahlt, wenn der Antragsteller nicht in die SL aufgenommen wird.

(4) Ein bestimmter Personenkreis ist verpflichtet, sich in die SL eintragen zu lassen. Näheres regeln die Gesetze und Ordnungen für diese Personen. (Siehe § 407 ZPO)

 

Denkbar wäre auch folgende Vereinfachung: Der Antragssteller gib seinen Antrag selbst über das Internet ein und erhält automatisch eine vorläufige Anmeldungsnummer. Der Antragsteller überweist dann die Gebühr von beispielsweise 200,- Euro und schickt die erforderlichen Unterlagen an das Amt, das die SL führt (beides innerhalb von drei Wochen). Geschieht das nicht, wird die Anmeldung automatisch gelöscht und kann erneut eingegeben werden, evtl. gezahltes Geld wird bis auf eine Verwaltungsgebühr zurückgezahlt. Den Status kann der Antragsteller jederzeit im Internet abfragen. Die eidesstattliche Erklärung könnte auch bei einem Notar abgegeben werden, wenn gesetzlich sichergestellt ist, dass die eidesstattliche Erklärung dort als gleichwertig wie vor einem Richter geleistet gilt. Das ganze könnte dann zügig ablaufen, sogar von einem anderen EU-Staat aus. Wenige Sachbearbeiter würden dann ausreichen, die SL zu führen.

 

50.  Aufnahmeverfahren in die Sachverständigenliste (SL)

(1) Der vollständig eingereichte Antrag ist vier Wochen lang jedermann zugänglich zu machen, auch im Internet. Der Antrag muss die in Regel 46 genannten Daten enthalten und ggf. den Grund, weshalb der Sachverständige bereits früher aus der SL ausgetragen worden ist und den Zeitpunkt der Einreichung des Antrages enthalten.

(2) Jedermann hat das Recht, sich gegen eine kostendeckende Verwaltungsgebühr eine Liste der Antragsteller einschließlich der in Abs. 1 genannten Angaben zuschicken zu lassen.

(3) Jeder darf dem Amt, das die SL führt, Bedenken gegen die Aufnahme eines Sachverständigen in die SL vortragen. Dem Amt steht es frei, ob es diese Bedenken berücksichtigen und sich dazu äußern möchte.

(4) Jeder darf einen begründeten Einspruch gegen die Aufnahme eines Sachverständigen in die SL einlegen. Über diesen Einspruch muss das Amt, das die SL betreut, oder die Schiedsstelle entscheiden und seine bzw. ihre Entscheidung begründen. Bei dem Einspruch ist eine Kaution von 150 Euro zu hinterlegen.

(a) Wird der Einspruch als in der Sache unbegründet abgelehnt, wird die Kaution nicht mehr zurückgezahlt. Ausnahme: Die Kaution ist immer zurückzuzahlen, wenn der Sachverständige schon (mindestens) einmal aus der Liste ausgetragen worden ist. (b) Hält das Amt, das die SL führt, den Einspruch zunächst für begründet, hat es den Antragsteller anzuhören, bevor es seine endgültige Entscheidung trifft.

(5) Das Amt, das die SL führt, kann die Aufgabe nach Abs. 4 oder Teile davon an eine Schiedsstelle delegieren.

(6) Der Rechtsweg steht für den Antragsteller und für den, der die Beschwerde eingereicht hat, offen.

(7) Nach der Offenlegungszeit gemäß Abs. 1 ist der Antragsteller unverzüglich in die Liste aufzunehmen, wenn dem kein festgestelltes Hindernis entgegensteht.

 

Hat ein Sachverständiger vorher mehrmals ohne nachvollziehbare Gründe abgelehnt, ein Gutachten zu erstellen - siehe Regel 52 Abs. 1f - so bestehen zunächst begründete Zweifel an der grundsätzlichen Bereitschaft oder Eignung, Begutachtungen zu übernehmen.

Zu Abs. 5: Das wird das Amt immer tun, wenn es bei der Beschwerde um inhaltliche und nicht nur formale Fragen geht, weil das Amt dazu personell gar nicht in der Lage wäre.

 

51.  Beurlaubung oder Austragung aus der Sachverständigenliste (SL)

(1) Jeder Sachverständige hat das Recht, sich jederzeit ohne Angabe von Gründen aus der SL austragen oder beurlauben zu lassen. Die Austragung oder Beurlaubung gilt frühestens ab dem folgenden Tag, an dem der Antrag dafür bei dem Amt, das die SL führt, eingeht. Der Unterschied zwischen Beurlaubung und Austragung besteht darin, dass die Beurlaubung automatisch endet oder auf Wunsch des Betreffenden jederzeit beendet, verkürzt oder verlängert wird, während nach einer Austragung erst wieder ein Antrag auf erneute Eintragung in die SL gestellt werden muss.

(2) Eine Beurlaubung darf für maximal zwei Jahre erfolgen und kann in begründeten Fällen auch verlängert werden. Während der Beurlaubung bleibt der betreffende Sachverständige in der Liste mit dem Vermerk: „Beurlaubt bis TT.MM.JJJJ“ (T=Tag, M=Monat, J=Jahr) stehen. Wenn die Beurlaubung beendet ist, wird der Vermerk automatisch gelöscht. Die Beurlaubung kann auf schriftlichen oder elektronischen Antrag auch schon früher beendet oder verlängert werden.

(3) Ein Sachverständiger, der in den letzten sechs Jahren für mehr als fünf Jahre beurlaubt war, wird aus der Liste ausgetragen.

 

Zu Abs. 1: Gründe für eine Beurlaubung können sein:  Urlaub, Krankheit, Auslandsaufenthalt oder weil er zur Zeit keine neuen Aufträge als vom Gericht bestellter Sachverständiger annehmen möchte.

 

52.  Austragung aus der Sachverständigenliste und Sperrung

(1) In folgenden Fällen ist ein Sachverständiger aus der SL auszutragen und zu sperren:

(a) Der Sachverständige erfüllt nicht mehr die Voraussetzungen in Regel 48. Jeder darf dazu einen Antrag bei dem Amt, das die SL führt, stellen. Über den Antrag entscheidet eine Schiedsstelle. Der Rechtsweg steht offen.

(b) Der Sachverständige ist wegen Falschbegutachtung oder wegen eines Vergehens, das mit der Gutachtertätigkeit zusammenhängt, bestraft worden oder es läuft gegenwärtig ein Ermittlungsverfahren wegen solcher Vergehen.

(c) Der Sachverständige ist wegen Falschbegutachtung aus einer Standesorganisation ausgeschlossen worden.

(d) Der Sachverständige ist aus der Standesorganisation ausgeschieden und damit einem möglichen Ausschluss aus seiner Standesorganisation wegen Falschbegutachtung zuvor gekommen.

(e) Der Sachverständige hat ein grob falsches Gutachten erstellt (Fahrlässigkeit genügt) und ist nicht bereit, diesen Fehler einzugestehen und den Schaden wieder gutzumachen. Jeder darf dafür einen Antrag bei dem Amt, das die SL führt, stellen. Im Streitfall entscheidet eine Schiedsstelle. Der Rechtsweg steht offen.

(f) Der Sachverständige hat es - obwohl er dazu fachlich geeignet und nicht befangen war - mehr als dreimal im Jahr abgelehnt, ein Gutachten anzufertigen. Der Rechtsweg steht offen.

(g) Es besteht keine Berufshaftpflichtversicherung mehr.

(2) Dem Sachverständigen ist vor seinem Ausschluss und vor seiner Sperrung Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Das Amt, das die SL führt, kann den Sachverständigen ab sofort (vorerst) beurlauben. Das Amt, das die SL führt, haftet für alle Schäden, die dadurch entstehen, dass die Beurlaubung unterlassen worden ist.

 

Zu Abs. 1e: Irren ist menschlich! Der Betreffende muss dann aber zu seinen Fehlern stehen.

Zu Abs. 1f: Wenn ein Sachverständiger aus zeitlichen oder sonstigen Gründen kein Gutachten anfertigen kann, kann er sich gemäß Regel 51 Abs. 1 beurlauben lassen. Mit Abs. 1f soll vermieden werden, dass ein Sachverständiger sich nur die ihm angenehmen oder kostengünstigen Gutachten herauspickt. Wenn ein Sachverständiger kein Gutachten anfertigen möchte, weil er befangen ist, muss er dies dem Gericht erläutern und dann wird ihn das Gericht oder eine der beiden Prozessparteien ablehnen.

 

Wenn Abs. 1f zu streng erscheint, kann man ihn aus den Regeln löschen.

 

53.  Meldung an das Amt, das die Sachverständigenliste (SL) führt

(1) Jedes Gericht hat an das Amt, das die SL führt, eine Meldung zu machen,

      wenn ein  Sachverständiger wegen Falschbegutachtung oder wegen eines Vergehens, das mit der Gutachtertätigkeit zusammenhängt, rechtskräftig verurteilt worden ist,

2.      wenn ein Sachverständiger mit Berufsverbot belegt worden ist,

3.      wenn das Gutachten eines Sachverständigen wegen des Verdachts der Falschbegutachtung von einem Gericht abgelehnt worden ist,

4.      wenn der Sachverständige eine bestehende Abhängigkeit vor Gericht verschwiegen hat, obwohl er danach gefragt worden ist,

5.      wenn er die Begutachtung abgewiesen hat, obwohl er fachlich dazu geeignet ist und obwohl keine Abhängigkeit bestanden hat, 

6.      wenn er eine Frist nicht einhält.

(2) Jede Staatsanwaltschaft hat an das Amt, das die SL führt, eine Meldung zu machen,

      wenn gegen einen  Sachverständigen wegen Falschbegutachtung oder eines Vergehens, das mit der Gutachtertätigkeit zusammenhängt, ein Ermittlungsverfahren anhängig ist,

2.      wenn ein Ermittlungsverfahren anhängig ist, das zum Berufsverbot führen kann.

(3) Jede Berufsorganisation und sonstige Einrichtung, bei der der betreffende Sachverständige Mitglied oder anderweitig gemeldet ist, hat an das Amt, das die SL führt, eine Meldung zu machen,

      wenn ihr bekannt wird, dass der Sachverständige eine Falschbegutachtung durchgeführt hat,

2.      wenn sie eine schriftlich begründete und unterschriebene Mitteilung erhält mit dem Vorwurf, dass der Sachverständige eine Falschbegutachtung durchgeführt habe und sie diesen Verdacht nicht ausräumen kann (sie braucht keinem anonymen Hinweis nachzugehen), 

3.      wenn ein Berufsverbot ausgesprochen worden ist, 

4.      wenn er aus der Berufsorganisation bzw. aus der sonstigen Einrichtung ausgeschlossen oder entlassen worden ist.

Die Berufsorganisation bzw. die sonstige Einrichtung muss auch dann eine Meldung machen, wenn der Sachverständige nach der Falschbegutachtung aus der Berufsorganisation bzw. der sonstigen Einrichtung ausgeschieden ist.

(4) Das Versicherungsunternehmen, bei dem der Sachverständige eine Berufshaftpflichtversicherung abgeschlossen hat, hat an das Amt, das die SL führt, umgehend Meldung zu machen, wenn die Versicherung endet oder der Zeitpunkt für das Ende der Versicherung bekannt ist. Die Pflicht zur Übernahme der Haftung durch das Versicherungsunternehmen besteht mindestens solange, wie der Sachverständige in der SL eingetragen ist.

(5) Jeder kann an das Amt, das die SL führt, eine Meldung machen, wenn er den begründeten Verdacht hat, dass ein Sachverständiger eine Falschbegutachtung durchgeführt hat. Eine Falschbegutachtung liegt immer dann vor, wenn ein Gutachten einen oder mehrere nachweisbare Fehler enthält und der Sachverständige nicht bereit war, diese/n zu korrigieren, obwohl er darauf hingewiesen wurde.

 

Zu Abs. 4:  Technisch könnte das so gehandhabt werden: Das Versicherungsunternehmen gibt direkt im Internet des Amtes, das die SL führt, ein, wann der Versicherungsvertrag endet, und zwar sobald ihm das bekannt wird. Falls dann beim Amt kein anderer Versicherungsvertrag als Fortsetzung der Versicherung gemeldet ist, wird der betreffende Sachverständige automatisch beurlaubt und er erhält eine maschinelle Mitteilung darüber (z. B. als E-Mail).

 

 

 

III. Zusammenfassung

 

Es werden vor Gericht so viele falsche Gutachten erstattet, dass häufig der Ausgang von Verfahren davon abhängt, welche Prozesspartei den Sachverständigen für sich gewinnt. Die Gerichte sehen diesem Missstand oft tatenlos zu, so dass der unredlich arbeitende Sachverständige meistens von vorneherein davon ausgehen kann, dass eine Falschbegutachtung vor Gericht für ihn folgenlos bleiben wird. (Übrigens im Unterschied zu privat beauftragten Gutachten, wo die Haftung strenger gehandhabt wird.)

 

Um diesem Missstand entgegenzuwirken, wird dem Gesetzgeber vorgeschlagen, den Umgang der Gerichte mit Sachverständigen und deren Gutachten mittels eng gefasster Gesetze so genau vorzuschreiben, dass die von einem falschen Gutachten betroffene Prozesspartei überhaupt eine Chance hat, sich mit Erfolg dagegen wehren zu können. Alle Ausführungen in Fachbüchern, Regeln von Berufsgenossenschaften usw., wie Gutachten richtig anzufertigen sind, sind rechtlich nicht bindend. Da Richter nur an Gesetze gebunden sind, glaubt der Verfasser, dass nur so alle Gerichte zu einem verantwortlichen Umgang mit Gutachten angehalten werden können. Selbst auf die Gefahr hin, dass die Gesetze in diesem Bereich umfangreicher werden und die Handlungsfreiheit der Richter einschränkt wird. Für einen gewissenhaft arbeitenden Richter werden die vorgeschlagenen Regeln kaum zu Behinderungen oder Mehrarbeit führen, da er sich jetzt schon so verhält, wie es die Regeln vorschreiben würden. Ein unredlich arbeitender Richter könnte, wenn die Regeln existieren würden, nicht mehr ganz so frei schalten und walten wie bisher. Allerdings müsste, wie der Verfasser an anderer Stelle dargelegt hat, noch hinzukommen, dass ein Richter, der sein Amt missbraucht, Sanktionen (z. B. nach § 339 StGB) befürchten müsste.

 

Diese hier vorgeschlagenen Regeln (Gesetze) hätten sogar für den Richter den Vorteil, dass der Richter einen Sachverständigen leichter anhand dieser Gesetze ablehnen kann, wenn er erkennt, dass ihm ein fehlerhaftes Gutachten vorgelegt worden ist. Außerdem würde es ihm die Suche nach einem geeigneten Sachverständigen erleichtern.

 

Durch die im Kapitel II aufgestellten Regeln (Gesetze) sollte Folgendes erreicht werden:

·        Die Prozessparteien können mitwirken, dass das Gericht den Sachverständigen korrekt beauftragt. Der Sachverständige darf nur mit der Klärung von Sachverhalten betraut werden, die für das Verfahren unbedingt notwendig sind.

(Regeln 3, 4, 5)

·        Personen, die für eine Gutachtenerstellung erst gar nicht in Frage kommen, können nicht als Sachverständige beauftragt werden. Dies soll mit Hilfe einer amtlichen Sachverständigenliste (SL) erreicht werden.

(Regel 3 Abs. 1, Regeln 45 bis 53)

·        Die Prozessparteien haben das Recht, sich selbst von der Neutralität und Kompetenz des Sachverständigen überzeugen zu dürfen, um sich erfolgreich gegen einen Sachverständigen, der nicht neutral und/oder nicht kompetent ist, wehren zu können.

(Regeln 7 bis 11)

·        Der Sachverständige hat die Begutachtung gewissenhaft und sorgfältig durchzuführen. Er ist für sein Gutachten verantwortlich. Durch die nicht zu umgehende Vereidigung wird die Verantwortung des Sachverständigen deutlich gemacht.

(Regeln 12, 16, 17, 20, 22, 24, 26)

·        Für die Begutachtung werden Fristen gesetzt.

(Regeln 13, 15, 28 Abs. 5)

·        Das Gutachten muss formale Anforderungen erfüllen.

(Regeln 20 bis 23)

·        Es werden Kriterien genannt, nach denen das Gericht selbst oder auf Antrag einer Prozesspartei hin prüfen kann, ob das Gutachten Mängel enthält und deshalb abzulehnen ist.

(Regeln 27, 28)

·        Es wird festgelegt, wie ein Gericht vorzugehen hat, wenn eine Prozesspartei der Ansicht ist, dass das Gutachten mangelhaft sei. Das Gericht ist verpflichtet, - soweit wie möglich - das Gutachten zu verstehen.

(Regel 15 Abs. 5, Regeln 25, 27, 28, 31 bis 34)

·        Der Zweifel an der Richtigkeit eines Gutachtens ist ein Grund für die Berufung und die Revision.

(Regeln 35 bis 39)

·        Der Sachverständige haftet für sein Gutachten. Bei einem falschen Gutachten kann die Haftung nicht mit dem Argument, das Gutachten sei nicht prozessentscheidend gewesen, von ihm genommen werden.

(Regeln 24, 40, 41, 42)

·        Das Anfertigen eines falschen Gutachtens ist strafbar.

(Regeln 43, 44)

 

 

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